臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度易字第772號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 江月香
選任辯護人 連銀山 律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3054
號），本院判決如下：
主 文
江月香無罪。
理 由
一、起訴意旨略以：黃鍵湧（業已自殺死亡）與被告江月香共同 基於供給賭博場所暨聚眾賭博等營利意圖之概括犯意聯絡， 自黃鍵湧於民國93年7 月12日向第一商業銀行華江分行申請 貸款新臺幣（下同）80萬元前之某時起，由黃鍵湧提供臺北 縣板橋市○○路115 號1 樓所經營「森進茶葉行」之公眾得 出入場所，聚集不特定之多數人簽賭六合彩，其賭博方法為 每簽1 支代價80元，賭客簽選之號碼與每星期二、四同日香 港六合彩開出之6 組號碼或各組最末2 位數相同者，可贏得 10至40倍不等之賭資，如未簽中，則由其等贏得賭資；嗣因 被告意圖為自己不法之所有，於其後某日收受姓名、年籍不 詳、自稱「蘇德全（起訴書誤載為蘇全德）」賭客交付之賭 資，侵占入己，而未將「蘇德全」所簽60車⑬簽單交予黃鍵 湧，致黃鍵湧未能及時向渠上手為相同之簽注，以規避風險 ，詎當期開出之六合彩，「蘇德全」之簽注連碰中彩，可得 賭金約168 萬元，黃鍵湧一時無法自上手博得可資支付「蘇 德全」之賭金，而向前揭銀行貸款以為支應，被告則拒絕與 黃鍵湧分擔應支付之賭金，黃鍵湧憤而留下遺書，載述上開 情形，並於同年10月19日凌晨，在上址自縊身亡，因認被告 涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所暨意圖營利聚眾 賭博罪嫌、同法第266 條第1 項前段之普通賭博罪嫌、同法 第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、訊據被告矢口否認有上揭犯罪事實，並辯稱：其固然認識黃 鍵湧，並曾去黃鍵湧經營之茶行閑聚，然不懂六合彩賭博， 另考量其家庭及子女之感受，故黃鍵湧雖曾要求其共同經營 六合彩，為黃鍵湧算牌，然為其所拒，惟曾借款予黃鍵湧， 黃鍵湧亦有依約清償，但其聽聞黃鍵湧下賭輸去許多款項， 且向多人借款，乃拒絕再出借款項，黃鍵湧可能出於報復， 始於遺書中為不實記載，其不知「蘇德全」係何人，亦未收 取所謂「蘇德全」之六合彩簽單與賭資等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項規定綦詳。又認定不利於被告之事
實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制 之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第81 6 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上 字第86號等判例意旨均可資參照，合先指明。四、起訴書認被告涉有上開犯嫌，無非係以黃鍵湧留有指摘被告 共同經營六合彩，因未交出「蘇德全」簽單，且拒絕分擔應 支付之賭款，致黃鍵湧須以前述貸款獨力因應之遺書，及以 留有「香湧伯」等字之六合彩簽單為據。然查： ㈠檢察官自始至終均未舉證證明確有「蘇德全」其人存在，故 是否確有「蘇德全」之人，即非無疑。而黃鍵湧於93年7 月 12日以蔡麗鴻為連帶保證人向第一商業銀行華江分行申請貸 款80萬元乙節，固有該銀行華江分行94年4 月19日（94）一 江字第110 號函、借款申請書、個人資料表、授信批覆書、 存款存摺存款取款憑條、轉帳收入傳票、放款貸放傳票等存 卷可憑，惟證人蔡麗鴻於本院中結證：因黃鍵湧向伊表示需 要款項購買茶葉，而伊見該茶行生意不錯，黃鍵湧亦稱每月 收入約8 萬餘元，渠貸款金額每月須繳納之金額亦僅萬餘元 ，渠應有餘力清償，故同意為渠貸款擔任連帶保證人，黃鍵 湧並無提及經營六合彩乙情，復未見黃鍵湧向外人收取簽單 等單據或任何款項，在茶行固見過被告2 次，但均見被告在 該處泡茶等語。基此，可見尚不能因黃鍵湧有前述貸款情事 ，即推認黃鍵湧確有經營六合彩簽賭乙事，更遑論得據以認 定被告與黃鍵湧有從事六合彩簽賭之犯意聯絡。 ㈡證人黃江麗馨在本院係結證：伊因黃鍵湧承租伊姊房屋而互 有認識，黃鍵湧曾告訴伊有簽賭六合彩一事，並要求被告與 渠共同經營，但被告表示恐遭其夫責罵或家人看不起，故予 以拒絕，又伊不認識「蘇德全」，亦未見過「蘇德全」，復 不曾目睹黃鍵湧或「蘇德全」將六合彩簽單交予被告等語； 證人林學林在本院則結稱：伊任職銀行，倘途經黃鍵湧茶行 ，會順道進入茶行聊天、飲茶些許時間，曾於黃鍵湧茶行見 過傳真機，但未見過黃鍵湧接受或傳送傳真，不知黃鍵湧是 否從事六合彩簽賭，黃鍵湧雖有提過「蘇德全」，然未明確 說明渠等彼此間有何情事等語；至證人楊瑞麟在本院另結謂
：伊與黃鍵湧從事買賣茶葉多年，但黃鍵湧介意伊於茶行內 與渠客人同桌，故伊均坐於別桌，因而不會注意渠與客人間 之談話內容，更不瞭解黃鍵湧是否從事六合彩簽賭，復未目 睹黃鍵湧將任何單據或款項交予被告，抑或對被告有何要求 ，亦不知「蘇德全」究為何人等語。以上證言，核與證人蔡 麗鴻所陳，並無不合之處。再者，另受檢察官訊問之證人黃 嚴震、吳逸貞、陳毓淳、吳陳玉、陳淑珍等，亦無一得為具 體指證被告有起訴書所指之犯行。綜此觀之，實難謂被告確 涉有檢察官所指之犯罪。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。自認為被害人之遺書，即屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，除有同法第159 條之5 規定情事，不具證據能力，此 參諸最高法院92年度第5 次刑事庭決議意旨，認同院20年上 字第1056號判例因92年2 月6 日修正刑事訴訟法後，已不合 時宜，自92年9 月1 日起不再援用即明。查辯護人既否認黃 鍵湧遺書之證據能力，本院自不得以該遺書之陳述作為不利 被告之認定。次按，同法第159 條之3 第1 款固規定，被告 以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。然該規定係指 被告以外之人曾於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中為陳述，而具特別可信性者而言。但黃鍵湧未曾接受前揭 調查，故無該條款規定之適用，前到庭執行公訴檢察官認上 述遺書可適用該條款，容有誤會，亦應指明。
㈣次查，起訴書所稱載有「香湧伯」等字之六合彩簽單1 紙， 檢察官並無提出相當之證據證明係賭客交予被告或黃鍵湧所 有，而本院亦查無證據得據以認定確與被告有關。 ㈤復查，被告辯稱黃鍵湧曾向其借款乙事，業提出發票人黃鍵 湧、發票日93年10月25日、付款人板信商業銀行、票款金額 5 萬元之支票暨退票理由單為憑，是其所辯，尚非全然無稽 （參見93年度他字第8593號偵查卷第76頁正反面）。又黃鍵 湧曾向林學林借款，但為林學林所拒絕乙事，復經證人林學 林證述在卷（參見本院卷第49頁）；另黃鍵湧除與楊瑞麟有 買賣茶葉關係外，黃鍵湧亦曾向楊瑞麟借款之事實，且經證 人楊瑞麟證陳屬實，並有在卷之支票簿存根影本可據，此稽 以附卷之黃鍵湧帳單，猶足徵之。從而，被告辯以，因發覺 黃鍵湧向多人借款，其乃拒絕黃鍵湧之借貸請求等語，應非 虛設之詞。準此，黃鍵湧因之積怨在心，不能謂全無可能。五、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有供給
賭博場所、聚眾賭博罪、賭博、侵占等罪嫌，此外，復查無 其他積極證據足資證明被告有上揭述犯行，揆諸首開說明， 犯罪尚屬不能證明，故應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本件經檢察官魏正杰到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林海祥
法 官 汪怡君
法 官 朱敏賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 郭勝華
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日