最高法院刑事判決
114年度台上字第3033號
上 訴 人 黃文豪
劉志祥
上列一人之
選任辯護人 鄭廷萱律師
顏偉哲律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國114年1月8日第二審判決（113年度原上訴
字第25號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第8128
、8349、8765、14509、14510、14511、14512、14513、14514、
14518、14519號，112年度軍偵字第47、86、87號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人黃文豪部分：
本件第一審認定，黃文豪有第一審判決事實欄一所載之販賣第 三級毒品予周柏匡2次（即原判決附表【下稱附表】一編號2） 及與劉志祥共同犯製造第三級毒品（即附表一編號3）等犯行 ，因而論其以販賣第三級毒品共2罪及共同製造第三級毒品罪 ，各量處有期徒刑1年9月、1年10月、2年，並為沒收（銷燬、 追徵）之宣告及定應執行有期徒刑2年10月（附表一編號1部分 已經原審維持第一審之量刑結果，駁回上訴確定，而此部分係 得易科罰金之刑，未與上開各罪合併定應執行刑）。黃文豪僅 就第一審判決關於其附表一編號2、3之量刑部分提起第二審上 訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回黃文豪 關於附表一編號2、3部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定 之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資
覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果 之違背法令情形存在。
黃文豪之上訴意旨略以：
㈠原判決雖認黃文豪有附表一編號2所載販賣第三級毒品予周柏匡 ，並有附表一編號3所載與共犯劉志祥共同犯製造第三級毒品 罪之犯行，惟該合作銷售既經認定為接續犯，則單獨銷售給周 柏匡部分亦應納入，原判決予以分論併罰，刑罰累計過重，違 反公平、比例及罪刑相當原則，其法律適用即顯有錯誤。又黃 文豪對於販賣產品內容物並不知情，屬於間接故意，其主觀惡 性較低，量刑時應依接續犯予從輕考量。
㈡劉志祥於偵審對其所犯附表一編號3犯行並未自白認罪，原判決 認其有情輕法重，依刑法第59條酌減其刑，然對黃文豪附表一 編號2、3犯行，僅因已分別依毒品危害防制條例第17條第2項 及刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞 減其刑，即認不適用刑法第59條規定酌減其刑，而未能量處有 期徒刑2年以下，致無法宣告緩刑，有違公平原則、比例原則 ，且有判決理由不備之違誤。
㈢臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第825號判決事實與本案 相似，該案刑責較輕，判決結果顯著不同，違反憲法公平與比 例原則，請酌情從輕量刑，並給予緩刑等語。 惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防 之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，黃文豪與其 辯護人於原審準備程序時分別陳稱：「針對量刑部分上訴」、 「同被告（按：指黃文豪）所述，針對量刑部分上訴」（見原 審卷一第195頁），黃文豪復於原審審理時分別陳述：「量刑 上訴」、「量刑上訴。希望可以緩刑」（見原審卷二第47、17 5頁）。原判決亦因此說明，黃文豪於原審僅就第一審判決關 於量刑部分提起上訴，其審理範圍不及於第一審判決認定之犯 罪事實、罪名及沒收部分等旨（見原判決第2頁）；是以上訴 意旨㈠關於罪部分（是否接續犯、有無適用法律錯誤等）所為 指摘，非上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在 法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年， 刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權
自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑 之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已說明第一審就附表一 編號2部分依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段 、附表一編號3部分依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定分別遞減輕其刑後，以黃文豪所犯前揭犯罪之責任為基礎 ，經綜合審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處 之刑及定刑，均未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平 原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當，應予維持之理由，黃 文豪於原審主張第一審判決關於其量刑過重云云，非有理由等 旨。核均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當 原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。又刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外， 尚應有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。而是否適用 刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩刑之宣告，均係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條 規定減輕黃文豪之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法 ，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何況，原判決已 說明如何認定本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用，及何以 不予緩刑宣告之理由甚詳（見原判決第19至21頁），經核尚無 不合。再個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑 或定刑之情形，作為本案科刑或定刑是否適法之判斷基準。綜上，黃文豪之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關 於其附表一編號2、3部分究有如何違背法令之情形，徒對原審 量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備 違背法令之形式。揆之首揭規定，黃文豪對原判決關於其附表 一編號2、3部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。貳、上訴人劉志祥部分：
本件原判決關於附表一編號3部分，維持第一審論處劉志祥共同犯製造第三級毒品罪刑（處有期徒刑3年6月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回劉志祥在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
劉志祥之上訴意旨略以：
黃文豪自偵查至原審證述時，均表示先前藥事法案件電子菸油 使用之CBD原料與本件來源、調配方式均相同，且所述始終如 一，並非於審理時迴護劉志祥。至員警於先前藥事法案件中因 未扣得製造原料而未就電子菸油調製過程詳加詢問，才誤會「 扣案CBD電子菸油係在桃園向他人買來調製後販售，欲賺取價
差」，原判決未審酌全卷探求黃文豪該筆錄之真意，以及該前 案與本案菸油之容量、包裝均相同，竟誤以該前案是5000mg包 裝，與本案每瓶10ml或7ml容量顯有差異云云，未區隔該等數 值係分別指濃度、容量，無從互比，均有判決理由與事實不符 之違法。
原判決認定黃文豪係因先前違反藥事法案件被查獲後關閉原先 經營之蝦皮賣場，再邀劉志祥改以風險較小之熟客群繼續經營 ，則本案販售之CBD電子菸油製作方式、包裝、價格及CBD原料 來源均係延續前案，故其等主觀犯意至多僅限於涉犯藥事法； 況市售CBD產品縱有合法性之疑慮，亦僅係藥事法所稱偽藥、 禁藥，不能推論出劉志祥主觀上存在第三級毒品之犯意，且卷 內事證亦僅能證明劉志祥主觀上存在藥事法之不法預見，原判 決未予詳述劉志祥如何預見本案菸油含有第三級毒品、與黃文 豪如何有犯意聯絡，遽稱劉志祥非僅有違反藥事法之犯意，恣 意提升為應有製造第三級毒品之犯意，有理由不備、矛盾之違 法。又原判決對「同為製造含有第三級毒品之CBD電子菸油之 黃惠敏、陳菀柔工作處雖查獲諸多毒品，仍為無罪諭知」，相 較於劉志祥而言，認定標準已與經驗、論理法則有違，亦有判 決不適用法則或適用法則不當之違法。
原判決以CBD比例較低之菸油，作為純利潤倍數之計算基準，未 審酌本案另有CBD比例較高之菸油，且忽略扣案物品僅小部分 含有毒品成分、何以未作價格區分，此等有利劉志祥之證據， 又未敘明不採納之理由，有判決理由不備之違法。劉志祥固定 接受軍中定期尿檢，長期以來均呈現毒品陰性反應，此係著重 在劉志祥有施用自己所販售之CBD菸油，其既未曾被檢出尿液 有毒品反應，即無從認定劉志祥主觀上對其所販售之CBD菸油 含有毒品之認識，原審竟認軍中未含上開特殊第三級毒品之檢 驗，即無法對劉志祥為有利認定，顯然存在適用經驗法則不當 之謬誤。
劉志祥從頭至尾否認犯罪、供述一致，甚至甘冒無法適用毒品 危害防制條例自白減輕規定之風險，只為不願蒙受不白之冤， 惟願就其所知之藥事法為認罪答辯，請改依藥事法罪名論處， 並給予緩刑之機會等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定劉志祥有附表一編號3所載，與黃文豪自民國112年1、2 月起至同年4月26、27日止，共同基於縱使所添加之CBD原液油
含有第三級毒品，亦不違背其本意之製造、販賣第三級毒品之 不確定故意之犯意聯絡，以每支CBD菸油新臺幣（下同）2,000 元至2,200元不等之價格，販賣予其等共同經營之「GM CBD霧 化店-VIP」LINE群組內各自之熟客；黃文豪並將學自周柏匡（ 業經原審判處罪刑確定）之調製CBD菸油之方法傳授予劉志祥 而製造含第三級毒品成分之CBD菸油，供LINE暱稱「Alder」等 不特定人施用犯行之得心證理由。另對於劉志祥否認犯行，辯 稱：我不知道CBD原液油裡面含有第三級毒品，我有在網路上 查閱了很多販售CBD的資料，就覺得可以販售，頂多就像黃文 豪所說違反藥事法罰錢等語，以及其辯護人為其辯護稱：劉志 祥主觀上沒有第三級毒品之認識或預見，不能因劉志祥與黃文 豪之對話曾提及「要有理由閃」，且自稱「軍中毒梟」，即認 定劉志祥主觀上有「第三級毒品」之不法預見，又依黃文豪之 供述，可證劉志祥沒有知悉或預見毒品之可能；而劉志祥與黃 文豪買賣CBD菸油，過程均以真實姓名、電話資訊，並提供自 身名下銀行帳戶作為收受款項使用，劉志祥驗尿結果呈現陰性 反應，且未有毒品前科，現場亦無扣得CBD菸油以外之毒品， 加上劉志祥販售之價格與同類型CBD商品市場價格相當等客觀 事證，更可證劉志祥沒有製造第三級毒品之主觀上犯意，黃文 豪身為製販之主導者，卻因其他法定理由導致原判決刑度較劉 志祥輕，事理上顯無法衡平。又同樣調製含有毒品成分之CBD 菸油之黃惠敏、陳菀柔，因主觀上無法從CBD標籤外觀上辨別 為毒品或禁藥，而為無罪判決，然一模一樣的情形下，為何僅 對劉志祥為相反之認定，劉志祥非製販之主導者，主觀上亦無 第三級毒品之不法預見，請依其所知所犯之法理，於罪名上改 諭知為較有利劉志祥之藥事法等語，如何認均無可採等情，詳 予指駁。
㈡經核原判決關於劉志祥部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未 盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之 違誤。
㈢再：
⒈法院憑以認定犯罪事實所憑之證據，並非以其皆係直接證據為 限，即綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於推理作用， 為其認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所 不許。原判決已憑卷內證據交互勾稽逐一說明、指駁，而為認 定劉志祥有本件犯罪之旨，並非僅以單一之供述或非供述證據 ，作為認定劉志祥本件犯罪之唯一證據，即無違證據法則；且 已說明如何認定劉志祥就附表一編號3之製造、販賣第三級毒 品犯行，具有不確定之故意，且劉志祥與黃文豪間就附表一編
號3之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等旨（ 見原判決第8至9頁），亦無何判決理由不備之情事。至原判決 於理由欄所載：「被告黃文豪前因販售含有『尼古丁』成分之電 子菸油，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為緩起訴處分乙節，有 該緩起訴處分書在卷可參（112偵8128卷第123至124頁）。被 告黃文豪關於該電子菸油之來源，於該案警詢中陳稱：扣案含 有尼古丁成分之電子菸油，是我在桃園跟其他人買來販售的， 我想說可以賺一些價差等語（見高市警左分偵字第0000000000 0偵查卷宗），與其於本案係自行調配，已有不同，且該案販 售之電子菸油，係5000mg之包裝，與本案以每瓶10ml或7ml容 量，顯有差異，該案電子菸油與附表一編號3犯罪事實欄所示 之CBD菸油來源是否相同，自屬有疑；況且被告黃文豪於本案 購買用以調配之CBD原液油，顏色、深淺不一乙節，已如前述 ，被告黃文豪對於附表一編號3所示犯罪事實，係與被告劉志 祥共同犯製造、販賣第三級毒品之犯行，業已坦承不諱，……」 等旨（見原判決第9至10頁），原判決關於前揭「5000mg之包 裝」、「每瓶10ml或7ml容量」理由之論述，亦僅在說明前案 與本案菸油之包裝情形，而非將濃度與容量相比，並無矛盾、 牴觸之處。何況，原判決認定該前案與本案菸油不同，並非僅 以「5000mg之包裝」、「每瓶10ml或7ml容量」為憑，縱除去 此等記載，仍不影響原判決前揭認定。另販賣毒品者未必有施 用該毒品犯行，縱劉志祥於軍中長期驗尿結果均無本案菸油所 含之毒品反應，亦無從憑為其有利之認定，原判決以該軍中之 尿液篩檢結果、查證報告，尚難作為有利於劉志祥之認定，於 法亦無違誤。
⒉刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法。原判決已說明：第一審依刑法第59條規定減輕劉志祥之 刑後，經具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原 則下適正行使其量刑之裁量權，且所量處之刑度係依刑法第59 條減輕其刑後之最低刑度，要無量刑過重之情形，劉志祥主張 量刑過重云云，為無理由，因而維持第一審對劉志祥上開犯行 量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原 則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量 權限之違法情形。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項 所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之。原判決已敘明：劉志祥所宣告之刑，已逾有期徒刑2 年，與刑法第74條第1項規定緩刑之要件未合，無從宣告緩刑
之旨（見原判決第16頁），於法並無不合。
㈣劉志祥上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項 ，或係重執其在原審辯解各詞及個人主觀意見，就原審採證認 事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難 認係上訴第三審之適法理由。
劉志祥之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認劉志祥對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日