臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5752號
上 訴 人
即 被 告 周志昱
選任辯護人 陳守煌律師
徐嘉翊律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年
度金訴字第389號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第21588號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，乙○○處有期徒刑拾月。
主 文
一、本案審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審
法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適
與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告乙○○(下稱被告)係犯刑法第339條
之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪(下
稱加重詐欺取財未遂罪)、洗錢防制法第19條第2項、第1項
後段之一般洗錢未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被
告加重詐欺取財未遂罪刑。被告不服原判決提起上訴，經本
院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判
決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第318頁、第319頁、第
363頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為
基礎，審查原判決關於被告之量刑部分及其裁量審酌事項是
否妥適。是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及
沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由
（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於鈞院審判時已坦承全部犯行，此
有悔過書為證，而被告已與配偶離異，須獨自扶養兩名未成
年子女，且被告母親亦罹患癌症，有賴被告負責照料，而被
告亦有意願與告訴人甲○○達成和解，故請求從輕量刑等語(
見本院卷第217至222頁、第318頁、第323頁、第368頁)。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠依原審認定之事實，被告所犯加重詐欺取財犯行，尚屬未遂
，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡有關新增訂詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用：
按被告及其詐欺集團共犯行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制
條例，並經總統於民國113年7月31日以華總一義字第113000
68891號令公布，同年0月0日生效施行。詐欺犯罪危害防制
條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如
有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使
司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起
、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑
。」此行為後增訂之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項
但書規定，應予適用該現行法減刑規定。經查，被告雖於本
院審理時坦承犯加重詐欺取財未遂罪（見本院卷第318頁、
第370頁），惟被告於警詢、偵訊及原審審理時均否認本案
全部犯行，並一再辯稱其僅係只是去現場依「小壁虎」指示
作債務勘查，目的是要找一輛藍色貨車，及幫吳東儒工作順
便觀察巷內人口居住狀況，做開飲料店的商業調查，找適合
開店的地點，並否認有加入詐欺集團擔任監控人員等語(見
竹檢112偵21588號卷一第36至37頁、第38至41頁；竹檢112
偵21588號卷二第42至47頁、第97至100頁；竹檢112偵21588
號卷三第2至5頁、第41至47頁、第90頁至第92頁反面、第12
1至123頁；原審卷第25至28頁、第74頁、第228至229頁)，
依被告上開於警詢、偵訊及原審審理時之供述內容，顯見被
告於警詢、偵訊及原審審理時均否認本案全部犯行，尚難認
被告於偵查及歷次審判中均有自白加重詐欺取財未遂之犯行
，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條之減刑適用。
㈢有關現行之洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之適用：
⒈按關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前
，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審
判中自白者，減輕其刑。」112年6月14日修正後、113年7月
31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，
在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年7月31日
修正後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前四條之罪，
在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所
得財物者，減輕其刑。」歷次修正自白減刑之條件顯有不同
，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同
屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象(最高法院113年度台
上字第2720號判決意旨參照)。
⒉被告及其詐欺集團共犯行為後，洗錢防制法關於偵查、審判
中自白減輕其刑之規定，於113年7月31日修正公布，同年0
月0日生效施行。113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條
第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者
，減輕其刑。」(下稱行為時法)，113年7月31日修正後之洗
錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及
歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者
，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部
洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕
或免除其刑。」(下稱現行法)，經比較上開行為時法、現行
法可知，立法者持續限縮自白減輕其刑之適用規定，行為時
法及現行法都必須要行為人於「偵查及歷次審判中」均自白
，且現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之條
件，始符減刑規定，相較於行為時法為嚴格，是現行法之規
定，未較有利於被告，惟考量修正前洗錢防制法第14條第1
項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期
徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同
法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。
其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以
上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並
刪除修正前同法第14條第3項之規定。而依原審判決之認定
，被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，然被告於偵查
及原審均矢口否認，於本院審理時始自白洗錢未遂犯行，無
論適用行為時法及現行法，均無從減輕其刑，經綜合比較結
果，舊法洗錢未遂之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月
以下，新法洗錢未遂之處斷刑範圍則為有期徒刑3月以上4年
11月以下，應認現行洗錢防制法之規定較有利於被告，故被
告就洗錢防制法關於自白減刑規定，應整體適用現行洗錢防
制法第23條第3項前段之規定。經查，被告於本院審理時已
坦承犯洗錢未遂罪部分之犯行(見本院卷第318頁、第370頁)
，惟被告於偵查及原審均否認本案全部犯行，已如前述，尚
無從適用現行洗錢防制法第23條第3項前段之規定減輕其刑
，亦無法將之列為依刑法第57條規定科刑時之量刑因子。
㈣有關組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定之適用：
依組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條、第6條之
1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕
或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於本
院審理時已坦承犯參與犯罪組織罪部分之犯行(見本院卷第3
18頁、第370頁)，惟被告於偵查及原審均否認本案全部犯行
，已如前述，尚無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段
之規定減輕其刑，亦無法將之列為依刑法第57條規定科刑時
之量刑因子。
㈤有關刑法第59條減刑規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被
告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經
依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而
言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之
審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上
酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所
列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕
之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排
除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字
第2978號判決意旨參照）。經查，詐欺集團犯罪已是當今亟
欲遏止防阻之犯罪類型，而依原審所認定之事實，被告依本
案詐欺集團指示，由被告負責擔任監控手之工作，監控現場
有無異狀及把風，雖本案因告訴人事前已察覺有異並報警處
理，經警方於本案共犯李冠穎欲向告訴人取款之際，當場查
獲被告及共犯李冠穎而取款未遂，仍屬破壞社會交易秩序及
人際間信賴關係，行為實有不當，並無犯罪情狀堪可憫恕之
處。況本件被告所犯加重詐欺取財未遂罪，經依前述減輕事
由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重
之情形。至於被告稱其已坦承犯行，有未成年子女及罹患癌
症之母親待其照料，且有意願與告訴人達成和解等節，僅須
就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可
，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，自
無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，予以量刑，固非無見。
然查，被告於本院準備程序及審理時已坦承本案全部犯行（
見本院卷第318頁、第370頁)，堪認被告犯後態度較原審判
決時顯有不同，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情
，量刑難認允洽。據上，被告上訴請求改量處較輕之刑，為
有理由，自應由本院就原判決關於被告所諭知之刑之部分，
均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，具有勞動能
力，不思循正當管道獲取財物，竟為獲取金錢加入本案詐欺
集團，並配合詐欺集團指示，負責擔任監控手之工作，其所
為之犯行促成犯罪集團之運作，屬該詐欺集團不可缺少之角
色，助長詐欺犯罪風氣之猖獗，破壞社會交易秩序及人際間
信賴關係，行為實有不當，惟念被告於本院審理終能坦承犯
行，並於本院審理時表明與告訴人洽談調解之意願，經本院
安排雙方進行調解，然因告訴人並未到場，導致雙方無法磋
商，此有本院刑事報到明細、回報單在卷可按(見本院卷第3
39頁、第341頁)，堪認被告犯後態度尚可，另考量被告所涉
加重詐欺取財未遂之犯行，幸未產生實害，兼衡被告之素行
、犯罪之動機、目的、犯罪情節輕重、被告於本院審理時自
陳大學畢業之智識程度、離婚、須扶養2名未成年子女及負
擔母親罹患癌症之治療費用、現從事飲料店之工作、月薪新
臺幣3萬5千元至4萬元、目前與子女、家人同住之家庭及生
活經濟狀況（見本院卷第371頁）等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑。又經斟酌本案被告依想像競合所犯洗錢之 輕罪部分雖有「應併科罰金」之規定，惟考量被告於本案之 犯罪情節、侵害法益之類型及程度、被告個人之經濟狀況、 卷內未見事證顯示其因本件犯罪保有所得及對於刑罰儆戒作 用等各情，基於充分但不過度之科刑評價原則，認科處被告 前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪之併科罰金刑之必要， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃品禎提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 邱忠義 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度金訴字第389號
公訴檢察官 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住雲林縣○○鄉○○村○○000○00號 居臺中市○區○○路0段0號選任辯護人 洪煜盛律師
上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21588號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案搭配○○○○○○○○○○門號之IPHONE 11行動電話壹支（含SIM卡）沒收。
犯罪事實
乙○○、李冠穎（已經本院另案判處有罪在案）於民國112年11月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳，TELEGRAM暱稱「小壁虎」、「高鐵」等人所屬，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，由李冠穎擔任向被害人面交取款之車手，乙○○則擔任監控手監控現場有無異狀及把風。本案詐欺集團不詳成員先於112年8月2日以LINE暱稱「謝金河」、「陳舒瑤」使甲○○加入股票交流群組，並向甲○○佯稱：投資有獲利，要投入更多本金云云，致甲○○陷於錯誤，自112年10月11日起至112年12月4日間，分五次當面交付共新臺幣（下
同）620萬元予不詳之本案詐欺集團成員（無證據證明此部分與乙○○有關），嗣甲○○於112年12月4日交付款項後，察覺遭騙，乃於同日報警，並配合警方辦案。
乙○○、李冠穎加入本案詐欺集團後，與本案詐欺集團成員共同基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得之洗錢犯意聯絡，由本案詐欺集團之不詳成員復向甲○○佯稱：我係一正投資股份有限公司之營業員，將由外派經理前往收取213萬元云云，再由李冠穎受暱稱「高鐵」之人指揮、乙○○受暱稱「小壁虎」之人指揮，均於112年12月6日上午8時許，分別至新竹縣○○鄉○○路000巷0號前地點（該處為甲○○住處），由李冠穎佯裝一正投資股份有限公司外派經理向甲○○收取上開款項，乙○○則在附近監控、把風，回報可疑狀況。嗣於112年12月6日上午9時15分許，旋為事先埋伏員警當場查獲，逮捕李冠穎、乙○○，其等詐欺與洗錢犯行方止於未遂，並自乙○○處扣得搭配0000000000門號之IPHONE11行動電話1支（含SIM卡，下稱上開行動電話）。
理 由
壹、證據能力：
一、被告及辯護人爭執被告並非現行犯，本案員警是違法逮捕， 所為第一次之附帶搜索及查扣上開行動電話已經違法；且事 後又在未經被告同意下，無令狀第二次搜索上開行動電話、 透過電腦鑑識技術查看被告與他人之通訊內容，嚴重侵害被 告隱私權，復卷附被告與「小壁虎」之對話紀錄中，尚且包 括被告以未經扣案之0000000000門號與「小壁虎」之對話， 因認卷附被告與吳東儒、吳澤鑫、境外門話+00000000000號 使用人「阿要」、「小壁虎」之對話紀錄，均無證據能力等 語。經查：
㈠員警以被告為現行犯而當場逮捕，並無違法： 1.查本案甲○○是因遭到詐欺集團以投資詐欺之方式施詐後陷於 錯誤，已經損失620萬元，於查覺有異後，再於112年12月6 日時，配合員警當場逮捕受「高鐵」指示前往取款之面交車 手李冠穎，業據證人甲○○於警詢及證人李冠穎於警詢、偵訊 時證述在卷【見112年度偵字第21588號卷一（下稱偵卷一） 第15頁至第16頁；偵卷一第20頁至第22頁，112年度偵字第2 1588號卷二（下稱偵卷二）第15頁至第19頁、第75頁至第80 頁】，並有李冠穎扣案工作機與「高鐵」之對話紀錄（見偵 卷一第88頁背面至第92頁背面）、李冠穎之新竹縣政府警察 局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第27 頁至第28頁）、甲○○提供與詐欺集團之LINE對話紀錄（見偵 卷一第93頁至第103頁）在卷可參，李冠穎並經本院另案判 處有罪在案（按此部分所引證據，被告、辯護人均未爭執證
據能力）。
2.而現今詐欺集團於面交車手向被害人取款時，會有其他共犯 成員擔任監控在場勘查、把風並回報可疑狀況，為詐欺集團 常見之犯案模式，並為本院承辦刑事案件職務上所知悉之事 。查依據現場新竹縣芎林鄉文山路174巷巷口之監視器錄影 畫面所示，被告至少自監視器顯示時間8時44分許起至8時53 分許時止，在甲○○住處文山路174巷巷口附近徘徊約達10分 鐘（見偵卷一第64頁背面至第67頁），斯時員警駕駛之白色 車號000-0000偵防車就停在文山路174巷巷口（見偵卷一第6 6頁），被告之可疑舉動，皆在員警之觀察中。於上開期間 ，被告除與他人通話長達10幾分鐘外，並有站在上開偵防車 後方對該偵防車拍照、對站在新竹縣芎林鄉文山路174巷巷 口之甲○○拍照等行為，為被告自承在卷【見112年度偵字第2 1588號卷三（下稱偵卷三）第4頁背面，113年度金訴字第38 9號卷（下稱本院卷）第28頁、第76頁至第77頁、第87頁】 ，並有監視器錄影畫面翻拍照片附卷可按（見偵卷一第66頁 、第67頁）。
3.按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論 ：⑴、被追呼為犯罪人者。⑵、因持有兇器、贓物或其他物件 、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」 ，刑事訴訟法第88條第1、2、3項定有明文。考諸案發現場 是人流相對貧乏、人煙稀少之鄉村地區，被告卻在現場來回 走動徘徊許久，更有手持電話持續與他人通訊、對員警偵防 車拍照、對甲○○拍照等上開異常舉動，員警依辦案經驗，因 而有相當理由認被告係詐欺集團之監控手，屬詐欺之現行犯 而予以逮捕，自無違法之可言，且被告提審之聲請也經本院 112年度提字第19號裁定駁回。
㈡員警旋對被告實施附帶搜索而查扣上開行動電話，並查看、 透過電腦鑑識技術還原卷附被告與他人之對話內容，亦無違 法，所得該等對話紀錄自有證據能力：
1.按刑事訴訟法第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警 察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時 ，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使 用之交通工具及其立即可觸及之處所」，此即學理上所稱之 「附帶搜索」。該規定係允許執法機關於合法逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索令狀亦得先為附帶 搜索，主要目的除為防範被告或犯罪嫌疑人於被執行拘捕時 ，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人 員或公眾安全之考量外，並具有避免被拘捕對象湮滅隨身攜
帶之證據或得沒收之物之目的，故就被逮捕對象之身體、隨 身物品、其使用之交通工具及立即可觸及之處所，均容許納 入附帶搜索之範圍（最高法院112年度台上字第5069號判決 意旨參照）。
2.而被告在現場與他人對話10幾分鐘，並有持手機對員警偵防 車、站在文山路174巷巷口之甲○○拍照之行為，員警自有相 當理由認為被告係詐欺集團監控手，所持上開行動電話內之 電磁紀錄，存有與犯罪有關之證據，是上開行動電話既係可 作為證據之物，乃依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押 ，所為當屬合法。
3.員警附帶搜索扣得被告持有之手機，目的既在於保全證據， 而得做為證據使用的顯然並非該手機載體本身，而是其內之 電磁紀錄。鑒於日新月異之雲端儲存功能、通訊軟體APP之 發展，縱使被告儲存數位證據之載體（如行動電話）已遭扣 押，數位證據仍有輕易被刪除或滅失之風險，是檢警對於類 此案件之蒐證具有時效性及急迫性，復因數位證據在未查看 之前，根本無法直接判斷檔案內所儲存資訊為何，也不可能 苛求偵查機關在檢視數位證據之前，須就每一項數位證據均 向法院聲請核發搜索票，如此將導致偵查機關及法院運作之 癱瘓，並可能錯失偵查犯罪之時機，法院也完全無法判斷各 項數位證據是否達於發動搜索、扣押之門檻。尤以目前刑事 訴訟法並未對於電磁紀錄之搜索、扣押程序有何特別規定， 本案員警於合法附帶搜索並扣押手機及其內電磁紀錄後，再 查看扣案手機之內容及在檢察官命令下鑑識還原與本案相關 之通訊紀錄並提出鑑識報告（見偵卷二第41頁、第59頁）， 該等電磁、通訊紀錄並與本案直接相關，且係合法扣押上開 行動電話後所取得之證據，被告、辯護人亦未爭執該等對話 紀錄之真實性，自均有證據能力（最高法院112年度台上字 第1310號見解同此可參）。
4.另卷附被告與「小壁虎」之對話紀錄中，雖包括有+0000000 00000門號之對話內容，被告並表示該門號是其所有，未經 扣案之IPHONE7使用者（見偵卷三第45頁至第46頁，本院卷 第210頁至第211頁）。惟員警之所以發現被告與「小壁虎」 之對話紀錄，是透過鑑識還原扣案上開行動電話中，被告與 「小壁虎」遭刪除之訊息（見偵卷三第127頁），而+000000 000000門號與「小壁虎」之對話出現在本案扣案上開行動電 話中，則是因為被告之IPHONE7及本案上開行動電話均使用 相同之APPLE ID：jerry30000000oo.com.tw，為被告於審理 時陳稱在卷（見本院卷第211頁），被告並曾以兩支手機登 入與「小壁虎」對話，所以於員警鑑識還原上開行動電話中
被告與「小壁虎」之對話紀錄時，才會出現+000000000000 門號之對話內容，此部分並非員警另有查扣被告使用之0000 000000門號IPHONE7手機之行為，於未還原之前也根本無從 知悉被告曾以未扣案之手機門號0000000000號與「小壁虎」 對話，此部分仍係屬於合法扣押上開行動電話後所取得之證 據，並與本案具有關連性，自有證據能力。
5.至於辯護人所舉臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第135 5號判決、臺灣士林地方法院112年度訴字第413號判決見解 ，並說明對扣押手機進行數位鑑識，性質上較雷同於第二次 執行搜索，而本案員警附帶搜索扣得上開行動電話後，倘若 任由檢警附帶搜索查扣載體，之後再強行在被告手機植入木 馬還原，其本質就是沒有在法律授權下為之，難謂合法等語 。
然上開實務見解是指經法院核發之搜索票執行第一次搜索， 於扣得數位證據之載體，要再查看載體內數位證據時，將其 定義性質上「較雷同於第二次執行搜索」，並以第二次搜索 所得數位證據與搜索票之核發範圍相比對是否具有相當關聯 性，以判斷是否為原搜索票核發之範圍及其證據能力之有無 。除未嚴格絕對要求第二次搜索也需要有搜索票外，現行刑 事訴訟法也未有相關規定。以本案而言，員警接獲甲○○報案 並在新竹縣○○鄉○○路000巷0號附近部署，根本不知取款車手 是誰，也不知是否會有監控手或其他共犯在場，事實上不可 能先向法院聲請核發搜索票，是於發現被告、李冠穎後，對 其等執行附帶搜索並扣押可為證據之物，與上開辯護人所舉 實務見解之背景事實不同，本來就不能比附援引。且如上所 述，本案員警是認為被告為詐欺集團之監控手予以逮捕，為 獲得被告涉犯詐欺犯罪之證據，而於合法附帶搜索、扣押上 開行動電話後檢視其內之數位證據，及在檢察官命令下還原 與本案相關之通訊紀錄並提出鑑識報告，是為免證據遭到共 犯遠端刪除、湮滅，而具有急迫性及必要性，卷附所得被告 之對話紀錄與本案直接相關，也應認與本案附帶搜索之目的 具有相當關聯性，自有證據能力。
㈢被告及辯護人聲請調查本案警員上開執法時所配戴之全部密 錄器畫面及員警偵防車之行車紀錄器檔案，以證明本案是警 員違法逮捕、違法實施附帶搜索等語。然而，被告及辯護人 除未具體主張員警有何違法逮捕之情形外，被告確實有在現 場徘徊許久，且有與他人通話並對警員偵防車拍照、對甲○○ 拍照之舉動，此部分除為被告自承在卷外，並均有相關監視 器錄影畫面可佐，是被告被警員認為是詐欺現行犯予以逮捕 ，並旋執行附帶搜索扣得上開行動電話，程序上並無違法，
均已如前述，此部分證據已臻明確，本院因認被告、辯護人 此部分聲請無調查之必要，予以駁回。
二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。查本案下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示不爭執其證 據能力（見本院卷第63頁至第64頁、第91頁），迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經 審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
三、另除上已經敘及被告扣案上開行動電話內之對話紀錄外，本 院以下所引用之其他非供述證據，均查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認於李冠穎向甲○○收取詐騙贓款時，其有在新 竹縣○○鄉○○路000巷0號附近徘徊，旋為埋伏員警以現行犯逮 捕，並扣得上開行動電話之事實，惟矢口否認有何上開犯行 ，辯稱：其只是去現場依「小壁虎」指示作債務勘查，目的 是要找一輛藍色貨車，及幫吳東儒工作順便觀察巷內人口居 住狀況，做開飲料店的商業調查，找適合開店的地點，其不 知道所拍的車號BKU-7722號車是警方的偵防車，也不是刻意 要對甲○○拍照，其拍照只是要告訴「阿要」自己現在在做什 麼事情而已，其也未與李冠穎、甲○○有任何接觸，其並沒有 參與詐欺集團、擔任詐欺集團的監控手云云。經查： ㈠被告本案受「小壁虎」指揮，於112年12月6日上午8時許前往 新竹縣○○鄉○○路000巷0號，並在甲○○住處附近徘徊近10分鐘 、與使用境外門話+00000000000號之「阿要」通話10幾分鐘 、對警員偵防車及向站在新竹縣芎林鄉文山路174巷巷口之 甲○○拍照，而於112年12月6日上午9時15分許，為埋伏在現 場之警方當場查獲逮捕，並扣得上開行動電話之事實，為被 告於警詢、偵訊及審理時所坦認（見偵卷一第36頁至第37頁 、第38頁至第41頁，偵卷二第42頁至第47頁、第97頁至第99 頁，偵卷三第2頁至第5頁、第41頁至第47頁、第90頁至第92
頁背面、第121頁至第123頁，本院卷第25頁至第30頁、第73 頁至第89頁、第210頁、第218頁至第219頁、第225頁），並 有現場監視器錄影畫面擷圖（見偵卷一第64頁至第67頁背面 、第69頁至第69頁背面）、上開行動電話通話紀錄擷圖（見 偵卷一第75頁）、被告與境外門話+00000000000號使用人「 阿要」之對話紀錄（見偵卷三第126頁背面至第127頁）、被 告與「小壁虎」之對話紀錄（見偵卷三第133頁背面）、新 竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 見偵卷一第48頁至第51頁）在卷可稽。
而李冠穎於民國112年11月間，加入TELEGRAM暱稱「高鐵」 等人所屬之詐欺集團，擔任向被害人面交取款之車手，於本 案案發之前，甲○○就已經遭到詐欺集團以投資詐欺之方式， 陸續陷於錯誤而自112年10月11日起至112年12月4日間，分 五次當面交付共620萬元予不詳之本案詐欺集團成員；待本 案詐欺集團再佯以一正投資股份有限公司營業員，與甲○○相 約於112年12月6日上午面交投資款213萬元，李冠穎並受「 高鐵」指揮，於112年12月6日上午8時許前往甲○○住處收款 ，而於112年12月6日上午9時15分許，為埋伏在場之警員當 場查獲之事實，為證人甲○○於警詢及證人李冠穎於警詢、偵 查時證稱在卷（見偵卷一第15頁至第16頁；第20頁至第22頁 ，偵卷二第15頁至第19頁、第75頁至第90頁），並有李冠穎 手機之對話紀錄擷圖（見偵卷一第88頁背面至第92頁背面） 、新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表（見偵卷一第27頁至第28頁背面）、一正投資股份有限公 司現金憑證收據（見偵卷一第61頁）、李冠穎扣案物照片（ 見偵卷一第73頁至第73頁背面、第81頁至第88頁）、甲○○與 詐欺集團之對話紀錄（見偵卷一第93頁至第103頁）、李冠 穎使用之IMEI碼：000000000000000號IPHONE8工作機通聯紀 錄（見偵卷一第20頁背面至第21頁，偵卷二第81頁至第82頁 ）附卷可參，此部分事實，均首堪認定。
㈡認為被告涉犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、 洗錢罪之理由：
1.自卷附「阿要」所使用之境外門話+00000000000號通聯紀錄 觀之，於112年11月8日起至112年12月8日長達一個月之時間 內，基地台位置均在臺灣（見偵卷三第30頁至第32頁），在 臺卻使用境外電話，本有可疑外，再依該門號通聯紀錄，「 阿要」使用之境外門話+00000000000號與另一境外門號0000 0000000號及0000000000門號有密集通聯之紀錄，且這兩支 門號亦均與李冠穎犯案時所使用之IMEI碼：00000000000000 0IPHONE8工作機有許多通聯紀錄（見偵卷二第81頁至第82頁
），復0000000000門號也曾指示李冠穎向另案被害人取款（ 見偵卷一第92頁），可見境外門號00000000000號及0000000 000門號均為詐欺集團使用之門號。卷內雖無「阿要」與李 冠穎直接通聯之紀錄，然而「阿要」與詐欺集團使用之上開 工作機卻有共同通話對象，且通話對象又係詐欺集團之成員 ，復於案發之前之112年12月5日0000000000門號也與「阿要 」有密集通聯（見偵卷三第30頁背面），可見「阿要」亦屬 詐欺集團成員無誤。
2.「阿要」於詐欺集團對甲○○之犯行實施中，又與被告保持通 話10幾分鐘，被告並在現場徘徊近10分鐘（依監視器顯示時 間，至少為8時44分許至8時53分許止，見偵卷一第64頁背面 至第67頁），及傳送警員偵防車照片、甲○○照片予「阿要」 （見偵卷三第126頁背面至第127頁），及被告有刪除與「阿 要」對話紀錄之舉（見偵卷三第126頁），更甚者，「高鐵 」指示李冠穎向甲○○取款之時間、地點，又與「小壁虎」指 示被告前往案發現場之時間、地點，完全吻合，均為8點到 新竹縣○○鄉○○路000巷0號（見偵卷三第133頁背面，偵卷一 第89頁），實在過於巧合。
3.復觀之被告與「小壁虎」之對話紀錄中，「小壁虎」曾傳送 多個地點命被告前往勘查，被告向「小壁虎」提及之緊急聯
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