最高法院刑事判決
114年度台上字第2143號
上 訴 人 陳希逢
選任辯護人 李瑀律師
上 訴 人 廖洺浩
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年12月11日第二審判決（113年度上訴字第4793號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第49227號，112年度偵字第1
1949、31399、33180、33181、33182、33183、37807號，112年
度偵緝字第2063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本判決對於①原審就上訴人廖洺浩不服第一審關於其之判決 ，提起第二審上訴，於民國113年12月11日所為之判決，稱 為「甲判決」；②原審就上訴人陳希逢不服第一審關於其之 判決，提起第二審上訴，於同日所為之判決，稱為「乙判決 」。合先敘明。
貳、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
叄、廖洺浩部分：
一、第一審認定廖洺浩有第一審判決事實欄壹、二、三所載之參 與犯罪組織、共同洗錢以及三人以上共同詐欺取財等犯行， 就第一審判決附表二編號㊅（下僅記載其編號序列）部分論 廖洺浩三人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪、洗錢防 制法第14條第1項之洗錢罪（下稱一般洗錢罪），依想像競 合之例，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪；就編號㊆部 分論其三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，依想像競合 之例，從一重論以前者，各處有期徒刑（以下所載主刑除罰 金外，其種類均相同）1年6月，併科罰金新臺幣（下同）3
萬元、1年5月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役均以1000 元折算1日。廖洺浩僅就第一審判決關於量刑部分提起第二 審之上訴，原審審理後，撤銷編號㊅部分，改判1年4月，併 科罰金3萬元。另維持第一審關於其編號㊆之量刑結果，駁回 廖洺浩關於此部分在第二審之上訴，已詳敘其量刑之理由及 依據；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，甲判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。二、廖洺浩之上訴意旨略以：廖洺浩已經於第一審審理時與編號 ㊆之被害人楊必聖達成調解並全數賠付完畢，嗣又於原審與 編號㊅之被害人曾虹樺達成調解並亦全數賠付完畢，雖然原 審因而撤銷第一審關於編號㊅之量刑部分，但改判後僅將有 期徒刑之部分調降刑度，未將與財產犯罪連結度更高之「併 科罰金刑」部分一併改判，有消極不適用法則之違誤。再廖 洺浩所為業已符合洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，應 予適用，方符公平原則。原審未充分審酌其年輕識淺為貼補 家用而犯罪，並無堅定法敵對意識，應值原諒，在集團中之 地位為可替代之底層角色，且與曾虹樺已經和解等情，未依 刑法第59條規定酌減其刑，所科之刑均有過重，有適用法則 不當之違誤。
三、惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為違法。又罰金刑係剝奪犯人之金錢，使犯人因 該剝奪而感到痛苦，用以生懲儆之效，非必然與財產犯罪相 連結，尚不因行為人賠償被害人損失即必然減輕其罰金刑， 法院就加重詐欺罪是否選科罰金刑，以及上訴後是否除有期 徒刑之外，另就選科之罰金刑同予減輕，俱屬法院自由裁量 之事項。甲判決已詳細說明，第一審基於廖洺浩編號㊆之行 為責任，經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀 ，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不 當，因而維持第一審對編號㊆量定刑罰之論據（見甲原判決 第9至11頁）。另就編號㊅之量刑部分說明廖洺浩並未於偵查 中坦承參與組織，就參與犯罪組織之輕罪部分並無減刑事由 之有利量刑因子（見甲判決第11頁），另因第一審未及審酌 廖洺浩於原審已與被害人和解之有利量刑因子而撤銷第一審 所處之刑，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、對社會危害 程度、於偵查中否認犯罪但於審理時均坦承犯行之犯後態度 ，另均與被害人達成和解並賠償暨其素行、智識程度、生活 狀況等一切情狀，改判廖洺浩1年4月，併科罰金3萬元，客
觀上均並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，尚 無將前開和解過程恝置不論之情形。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且 是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項。甲判決未適用刑法第59條規定減輕廖洺 浩之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，甲 判決已說明如何認定廖洺浩並無刑法第59條酌減其刑規定適 用之理由甚詳（見甲判決第6至7頁），經核尚無不合。又甲 判決已說明廖洺浩雖於偵查中否認犯罪，然於第一審、原審 均坦承犯一般洗錢罪，而將想像競合犯之輕罪部分有減刑事 由作為其審酌刑法第57條各款情狀時之有利量刑因子（見第 一審判決第11至12頁、甲判決第4至6頁、第12頁第11列）， 並無判決不適用法則或違反公平原則、比例原則情事。廖洺 浩之前揭上訴意旨係就甲判決已說明事項及原審量刑職權之 適法行使，持憑己見，而為指摘，非適法之上訴第三審之理 由。
肆、陳希逢部分：
一、乙判決撤銷第一審論處陳希逢依想像競合之例，從一重論處 其三人以上共同詐欺取財罪刑之有罪判決，改判仍論其三人 以上共同詐欺取財罪刑（競合犯一般洗錢罪、參與犯罪組織 罪，處1年9月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元 折算1日），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事 實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式 上觀察，乙判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。二、陳希逢之上訴意旨略以：
㈠伊未參與「寧德時代」詐欺集團之犯罪組織，只是貪圖綽號「 老蕭」之人應允給付報酬而從事收、提款之車手工作，且伊只 認識「老蕭」，不知道有其他共犯存在，伊所為提供帳戶及領 款行為應只構成普通詐欺及一般洗錢，原判決論以加重詐欺取 財、參與犯罪組織，即於法有違。
㈡乙判決與第一審判決認定事實之結果並不一致，原審未予糾正 並執以作為撤銷之理由，有判決理由不備之違誤。㈢乙判決認定「鄭允浩」為本案共犯，本於被告有憲法上所保障 之聽審權，原審應依刑事訴訟法第95條規定告知該人之人別、 實存性等重要資料，使伊可以有效答辯，避免突襲裁判，但原 審捨此而不為，未落實憲法正當法律程序。且所認定「鄭允浩 」、「老蕭」存在之事實，並未依據證據，採證認事違反經驗 法則、論理法則且理由欠備及理由矛盾。
㈣乙判決一方面認為伊對於本案有「鄭允浩」、「老蕭」之三人 以上共同詐欺之事實有直接故意，又認為伊因「參與本案流程 之所知」而有間接故意，判決理由矛盾。
㈤乙判決認定伊於110年4月14日即有參與犯罪之犯意，但未說明 何以認定斯時起伊即知情並參與犯罪組織，理由未備。㈥乙判決認定「鄭允浩」對被害人實施詐術，但不能排除「鄭允 浩」就是「老蕭」，且不能排除詐欺集團是利用AI深偽技術來 詐騙，所以就算有人被騙，也不能排除事實上不存在真實的「 鄭允浩」，本案本有可能一人即足以完成詐騙，原審認為除「 老蕭」之外，另有其他共犯，違反經驗法則、論理法則。又所 指伊提供帳戶供「老蕭」詐欺他人並多次領取款項，與本案伊 僅領款1次之事證不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。再其他 人加入群組與伊單獨所犯之情無涉，乙判決以其他人加入群組 之情論證伊參與犯罪組織，屬無效論證。
㈦乙判決就伊及曾士樺均認定為1次犯行，廖洺浩則有2次犯行， 陳智麒有8次，應認陳智麒、廖洺浩之惡性較伊為高，且伊較 陳智麒而言，有積極填補被害人損失之態度，所以整體而言， 伊之量刑有利因子較多，但原審就陳智麒、廖洺浩並未科以較 伊高之刑度，對伊所處之刑甚至高於陳智麒部分之刑，復比較 各該所犯被害人損失之金額，原審就不同被告間之量刑明顯失 衡，未說明何以量處相同或不同刑度之理由，量刑違反平等原 則且理由欠備。
㈧乙判決認為伊係在提起第二審之上訴後始匯款給被害人，與伊 係於第一審宣判前1日匯款之事實不符，有證據與理由矛盾之 違法。且未審酌伊在原審提出之工作資料，因而未能說明何以 不採納前述有利於伊之量刑評價，亦未諭知不予緩刑宣告之理 由。
三、惟：
㈠刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、 犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三 、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他 依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之 證據。無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。 但被告同意續行訊問者，不在此限。」並未規定法院就所認定 之人物應告知其「人別資料」及告知應就該人之實存性為辯論 。依乙判決之認定及卷附資料，被害人梁麗金於警詢中指稱： 「我於110年4月14日中午時，我在通訊軟體臉書認識名稱叫『 鄭允浩』男子自稱是澳門娛樂旅遊公司，他在臉書中稱要加我 通訊軟體LINE，要我投注2注2000美金到六合彩網站」等語（
見偵字第24004號卷第31、32頁），而原審審判長於審判期日 提示梁麗金之前開供述證據令檢察官、陳希逢及其原審辯護人 辨認時，陳希逢及其辯護人均表示：「沒有意見」等語（見原 審卷一第318、319頁），並在審判長提示全案證據後再詢明「 尚有何證據請求調查？」時，表示「沒有」等語（見原審卷一 第330頁），已經給予陳希逢及其原審辯護人辨明該證據並予 其等表示意見之機會。而所謂「聽審權」中之「資訊請求權」 係針對有該等請求權之人給予存在於卷內之資訊而言，當無可 能包含不存在於卷內之該人「人別資料」，陳希逢以法院未提 供「鄭允浩」之人別資料及未命就該人之實存性進行辯論，指 摘原審違反正當法律程序並指本案就犯罪日期認定為「110年4 月14日」乙節未依憑證據，均非適法之上訴第三審之理由。㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又行為人交付帳戶予他人使用並提領贓款者，固不宜單憑行為人係心智成熟之人，既具有一般知識程度，或有相當之生活、工作經驗，且政府或媒體已廣為宣導不得出借人頭帳戶並擔任「車手」提領贓款，即以依「一般常理」或「經驗法則」，認為行為人必定有為加入詐欺集團並三人以上共同詐欺、洗錢之犯罪故意；而應綜合各種主、客觀因素及行為人個人情況判斷其交付帳戶予他人使用及為他人提領款項並交付之行為是否成立上開加重詐欺及參與犯罪組織。本件原審已依調查證據及證據取捨之結果，於乙判決中說明⒈本案係由臉書名為「鄭允浩」之人對被害人為詐欺犯行並由「老蕭」指示陳希逢領取贓款而製造金流斷點; ⒉現今詐欺集團之運作模式為收取人頭帳戶並於施詐時告知被害人匯入人頭帳戶再委由底層車手領款、把風再交由集團之上游，此常見之詐欺手法均為三人以上集團所為，業經政府大力宣導禁絕，為具有一般社會生活知識之人普遍得以認知，陳希逢係有一定智識程度及社會經驗之人，對於其提供帳戶、擔任車手所為犯行係三人以上共同犯罪，不得諉為不知；⒊陳希逢既知悉所領取者係贓款，仍決意領取交付上游，足認陳希逢有犯意聯絡及行為分擔；⒋陳希逢先於警詢、偵查中否認犯行，再改稱僅與「老蕭」1人聯絡之情，隨證據調查之進展而變異，且「老蕭」既然提供通訊軟體對話紀錄給陳希逢，表示與陳希逢有一定交情，竟不能提供「老蕭」任何資料供檢調追查，陳希逢所辯其主觀上認為所為係普通詐欺罪云云，難以採信；⒌通訊軟體使用不同名稱者為不同人，與一般社會大眾認知相符，且詐欺集團為順利取款，密集受害者不只一人，通常有多組人收水，始足以應付等旨（見乙判決第6至12頁），經核並未違背經驗法則、論理法則。㈢行為人對於構成要件之事實明知並有意使其發生為基於直接故意而犯罪，倘行為人對於構成要件之事實非明知而係基於縱使如此亦予容認之故意，為不確定故意。依乙判決之記載，原審係認定陳希逢乃基於加重詐欺、洗錢及參與犯罪組織之不確定故意而為本件犯行，第一審及乙判決就部分事實之記載僅詳疏之不同，難認第一審與原審就事實之認定不一致，並無事實、理由前後矛盾之情形。再依乙判決之認定，陳希逢所提供之帳戶係詐欺集團之第2層帳戶，陳希逢領取之款項除被害人受詐欺而匯款交付之款項之外，尚包含其他不明款項，乙判決據此為本案詐欺犯罪已達三人以上之論據之一，於法並無不合，亦無證據上理由矛盾或為無效論證之情形。㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於量刑時固應載明刑法第57條各款所列情形之具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節者或對於細節之記載稍欠精準而不影響判決之本旨者，均難謂有理由不備或理由矛盾之違法。又共同正犯之責任共同，但仍應分別情節而為量刑，尚不得比附援引。乙判決於量刑時已審酌陳希逢之家庭經濟及生活狀況而妥適量刑（見乙判決第21頁），所處之刑客觀上均並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認乙判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖乙判決未詳列陳希逢職業前後變換情形或就其匯款予被害人之時序有「第一審宣判日之前1日」誤為「提起第二審上訴後」情事，然依本件判決之全旨，尚難認前述關於其職業資料及匯款資料時序上之記載，足以影響本件判決之結果，仍無違法可言。 ㈤法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；惟暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審 酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，而凡與宣告刑是 否暫不執行為適當之前述相關情狀，均屬法院裁量時應考量之 因素，乙判決未對陳希逢宣告緩刑，係其適法之職權行使，該 緩刑與否之考量尚無涉於罪刑之判斷，自無理由不備之可言。伍、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使任意指摘。陳希逢另對原審採證認事用法之適法行使及乙判決已明白說明之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘甲、乙判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認廖洺浩對甲判決之上訴、陳希逢對乙判決之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日