臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第2266號
上 訴 人
即 被 告 張廷綱
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度
易字第841號，中華民國113年10月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第4855號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同
意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實
，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判
程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終
結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及
證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯
論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有
證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
屬傳聞證據部分，檢察官、被告並未爭執證據能力，且迄於
言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無
不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不
法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有
證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、
被告得以充分表示意見，自得為證據使用。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告張廷綱犯刑法第339
條第2項之詐欺得利罪，判處拘役55日，諭知以新臺幣（下
同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並宣告沒收、追
徵犯罪所得價值新5,000元之MICO直播平台金幣。經核其認
事用法及量刑、沒收犯罪所得均無不當，應予維持，並引用
第一審判決書記載之事實、證據及理由【如附件】。
三、上訴人即被告張廷綱上訴意旨略以：不能因我的手機遺失、
未報案，就認定我犯罪等語。
四、駁回上訴之理由
㈠原判決依憑：⑴被告於偵訊、原審不否認：申設FB帳號暱稱「
Andy Chang」，並使用手機門號0000000000號申辦MICO平台
帳號（ID：0000000000號），而告訴人於111年6月20日匯款
3,000元、2,000元至本案帳戶後，何寶婕即將MICO平台金幣
發放至MICO平台上開帳號內等客觀事實。⑵證人即告訴人許
琇雯於警詢、偵訊之指訴、證述；證人何寶婕於警詢之證述
。⑶告訴人提出之對話紀錄擷圖及轉帳交易明細擷圖、何寶
婕之本案帳戶開戶基本資料、存款交易明細、何寶婕提出之
對話紀錄擷圖、交易明細、MICO平台留存資料、IP位址資料
、門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷可稽。認定被告犯
刑法第339條第2項之詐欺得利罪，已詳敘所憑之證據與認定
之理由，另依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，諭
知沒收、追徵犯罪所得價值新5,000元之MICO直播平台金幣
，並無任何憑空推論之情事。
㈡且經原判決敘明認定「被告本人使用其申設之FB帳號，向告
訴人表示於其提供押金後即可借款」等情，及被告辯稱：手
機遺失，FB帳號遭盜用乙節，不足採信之理由。
㈢經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57
條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度
，符合比例原則，宣告沒收、追徵亦於法相合，且與經驗法
則、論理法則無違，原判決應予維持。
㈣被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按
證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之
人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以
作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法
院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各
項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此
認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證
，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事
項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之
評價，任意指摘原判決不當，並非可採。是認被告上訴，並
無理由，應予駁回。
五、關於累犯之說明
㈠雖被告前於110年間，因詐欺取財案件，經臺灣桃園地方法院
於110年11月2日以110年度桃簡字第1506號判處有期徒刑2月
確定，並於110年12月9日易科罰金執行完畢等情，業據檢察
官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並提出上開簡易
判決、說明被告構成累犯（見本院卷第66、69至71頁），用
以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符
，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本
案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯。
㈡惟依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，因原判決業
已敘明「作為刑法第57條第5款之審酌事項」，已對被告所
應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，而原
判決未予諭知累犯，不構成撤銷原判決之理由，併此說明。
六、本案114年2月20日審判程序傳票，經郵務機關於114年1月21
日送至被告住處，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事
理能力之受僱人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷
第51頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其
陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決
如主文。
本案經檢察官林淑瑗提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 13 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔 中 華 民 國 114 年 3 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度易字第841號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張廷綱
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4855號），本院判決如下：
主 文
張廷綱犯詐欺得利罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得價值新臺幣伍仟元之MICO直播平台金幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張廷綱明知其並無借款予許琇雯之真意，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國111年6月19日，透過 網路社群軟體Facebook（下簡稱FB）以帳號暱稱「Andy Cha ng」向許琇雯佯稱：如提供新臺幣（下同）5,000元之押金 ，即可借款5萬8,000元云云，致許琇雯陷於錯誤，應允提供 押金；張廷綱復於翌日22時9分許，向MICO直播平台幣商何 寶婕佯稱：欲購買平台金幣云云，何寶婕故而提供其所有之 中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案帳 戶）予張廷綱，張廷綱遂指示許琇雯將款項匯入本案帳戶， 嗣許琇雯匯款後，張廷綱再持許琇雯之匯款明細取信何寶婕 ，並因而取得等值之2萬2,900元平台金幣。二、案經許琇雯訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306條定有明文。查被告張廷綱經合法傳喚 後，無正當理由未於113年9月25日審判程序到庭等節，有本 院送達證書、被告戶役政資料查詢結果、臺灣高等法院被告 在監在押簡表在卷可佐，且本院認本案屬應科拘役之案件， 依前開規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。二、本判決所引用之供述證據，檢察官、被告均未爭執該證據之 證據能力，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適 當，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部 分聲明異議。又本判決所引用之非供述證據，均與本件事時 具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，是後述引用之供述及非供述證據均具有證據能力，先予 敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告張廷綱固坦承有使用FB帳號暱稱「Andy Chang」之 事實，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：伊手機遺失， FB帳號遭盜用云云。經查：
㈠被告申設FB帳號暱稱「Andy Chang」，並使用手機門號00000 00000號申辦MICO平台帳號（ID：0000000000號），而告訴 人於111年6月20日匯款3,000元、2,000元至本案帳戶後，何 寶婕即將MICO平台金幣發放至MICO平台上開帳號內等情，業 據被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序時均供陳在卷（見 偵卷第147至150頁、審易卷第59至61頁、第69至72頁、本院 卷第41至48頁），且經證人即告訴人許琇雯之指訴（見偵卷 第15至17頁、第147至150頁）、證人何寶婕之證述明確（見 偵卷第21至29頁），並有告訴人提出之對話紀錄擷圖及轉帳 交易明細擷圖、何寶婕之本案帳戶開戶基本資料、存款交易 明細、何寶婕提出之對話紀錄擷圖、交易明細、MICO平台留 存資料、IP位址資料、門號0000000000號通聯調閱查詢單在 卷可稽（見偵卷第33至34頁、第45至77頁、第87至111頁、 第113頁），是此部分之事實，應堪認定。又告訴人於111年 6月9日10時32分許，傳送訊息至被告申設之上開FB帳號欲借 款5萬8,000元，使用該帳號之人向告訴人表示需提供5,000 元押金始會借款，並傳送本案帳戶之帳號予告訴人匯入押金 等節，亦據告訴人指證無訛，並有前開對話紀錄擷圖在卷可 佐，亦堪採認。
㈡而被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告固於本院訊問時稱：伊的手機在公司掉了，時間大約是1 11年6月19日或同月20日中午吃飯時不見的，後於同年月21 日、22日快下班時找到，有人將拾得之手機帶往公司保全處 ，伊覺得應該是撿拾到伊手機之人分別向許琇雯、何寶婕要 求提供押金、購買遊戲幣之事等語；於本院準備程序時稱： 伊公司的保全收到物品雖然都會登記，但伊去詢問已經是半 年後，故而皆無等語（見審易卷第60頁、本院卷第43至47頁 ），然查經本院函詢被告斯時就職之欣興電子股份有限公司 ，經該公司函覆以「我司警衛室於111年6月19日至22日間未 受到IPHONE廠牌手機」等語，有該公司113年2月21日113欣 字第083號函在卷可證（見本院卷第69頁），而觀諸該函文 檢附之警衛室拾得物品登記簿冊影本（見本院卷第73頁）， 該公司警衛室非但會翔實記載撿拾物品之日期、物品名稱外 ，更會記載拾獲之地點、所有人領回之日期及所有受領後之 簽章，且該公司非無經他人撿拾手機後領回之紀錄，然遍查 該登記簿冊均無於被告所指期間有IPHONE廠牌手機遺失並經
所有人領回情節。又被告於案發後，經何寶婕詢問時，回覆 何寶婕以「因為我之前去小額借貸，被騙了1個門號去，FB 帳密都給他們了」等詞（見偵卷第103至109頁），顯與其前 述之手機遭盜用之情節相佐，是否果有其所述手機遺失經公 司保全返還、手機遺失期間FB帳號、MICO平台帳號均遭盜用 情節，即非屬無疑。
⒉又觀諸被告申設之FB帳號「Andy Chang」與告訴人間之對話 紀錄（見偵卷第33至44頁）顯示，「Andy Chang」於告訴人 表明欲向其借款時，自然詢問告訴人「你沒在全家了？」， 更於之後詢問告訴人是否有向共同友人詢問借錢，並提及該 共同友人之交往經驗及身材外觀（按：即「我知道啊，他之 前喜歡小馬」、「我知道那個男的。因為這樣她後來胖了很 多」等語，見偵卷第39頁）等節，顯示其對於告訴人過往之 工作經驗及2人間之共同友人相當熟稔，絕非一般偶然拾得 手機、乍見FB內對話紀錄之陌生人所得吐露。又經本院當庭 勘驗被告本案手機（見本院卷第43頁），可知被告之手機經 其設定6位密碼以解鎖，解鎖後需至主頁第3頁名稱「念念AN DY」群組內，方可見「BINGOLIVE」、「MICO」、「SUGO」3 個應用程式（見本院卷第33頁），顯見被告係慣於以使用應 用程式之興趣刻意分門別類之人，而本案之MICO直播平台亦 非經其設置於手機內主頁之顯眼處，如非手機之使用者，乍 然持用手機必難於一時之間覓得MICO直播平台應用程式之放 置處，並了解應以何種方式購買MICO直播平台之流通金幣至 被告於該平台申設之帳戶中。被告就此固辯稱：伊當時沒有 鎖手機，只要在伊的LINE公告就可以找到伊的MICO平台帳戶 等語（見本院卷第45頁），然如依其所述，其手機於丟失後 經他人拾得，該人雖拾金不昧，將手機交予公司保全，卻刻 意登入被告之LINE帳號，查知被告有使用MICO平台之情形， 並分別冒用被告所有FB帳號、MICO平台帳號與許琇雯、何寶 婕聯繫，以圖詐得MICO平台金幣予被告申設之帳號中，凡此 均與常情有異，殊難想見素昧平生之人刻意以此輾轉、曲折 、毫無所圖之方式僅意在對不認識之被告為惡作劇。是其所 辯顯屬臨訟卸責之詞，委無可採。
⒊綜上，本案顯係被告本人使用其申設之前開FB帳號，而向告 訴人表示於其提供押金後即可借款等情，至屬明確。 ㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑 。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利 罪，前者之行為客體係指有形體之財物，後者則指取得債權
、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上 不法利益（最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照）。 查被告本案犯行，係詐欺告訴人為其支付而取得MICO直播平 台金幣，此平台金幣性質上非現實可見之有形財物，而係供 人憑以在直播平台使用，即係詐得可向平台商家主張提供服 務之債權而免繳付費用之利益，屬財物以外之財產上不法利 益。是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。 ㈡被告就本案所為，係利用不知情之何寶婕所提供之帳戶以供 告訴人匯入遭詐欺之款項，應論以間接正犯。
㈢至檢察官雖於起訴書主張被告係構成累犯，並請審酌依累犯 之規定加重其刑等等。然檢察官未具體指出被告刑案資料查 註資料表以外之證明方法證明被告構成累犯之事實及其應加 重其刑之事項，致本院無從判斷被告有無因加重本刑致生所 受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，且本院認被告此部分前 科素行僅須依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌即可 ，依最高法院刑事大法庭110年台上大字第5660號裁定意旨 ，自不予認定為累犯，然本院仍以臺灣高等法院被告前案紀 錄表作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑獲取財 產上利益，向告訴人佯稱可借款並需提供押金云云，然自始 即無借款予告訴人之真意，令告訴人將款項匯入何寶婕提供 之帳戶內令其獲取MICO直播平台金幣之利益，顯然欠缺尊重 他人財產權之觀念，所為實不足取；又考量被告犯後始終否 認犯行，亦未與告訴人和解，賠償告訴人因本案所受之損失 ，犯後態度欠佳；兼衡其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所 載之前科素行、及其如戶役政個人基本資料查詢結果所載之 智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收：
被告詐得之價值相當於5,000元MICO直播平台金幣，核屬未 扣案之犯罪所得，且尚未實際合法發還告訴人，應依刑法第 38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官林淑瑗提起公訴，檢察官張建偉、袁維琪、李佩宣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪 法 官 蔡逸蓉
法 官 侯景勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳佳玲中 華 民 國 113 年 10 月 17 日
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