臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5665號
上 訴 人
即 被 告 宋韋鳴
選任辯護人 吳怡德律師
上 訴 人
即 被 告 林哲廷
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第6
65號，中華民國112年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署110年度偵字第45126號、111年度偵字第9998號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
宋韋鳴、林哲廷犯三人以上共同詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、宋韋鳴係址設臺北市○○區○○路0段000號5樓之7福豪國際開發 有限公司（下稱福豪公司）負責人，福豪公司所營事業為祭 祀用品批發、礦石批發、農畜水產品零售業等，宋韋鳴及林 哲廷因故得悉吳湘珠持有多件靈骨塔位及骨灰罐，認有機可 乘，竟與另2名真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，推 由林哲廷於民國108年9月間（起訴書誤載為108年8月間，應 予更正），致電予吳湘珠，自稱為福豪公司業務員，佯以有 買家欲向之購買靈骨塔位、骨灰罐，可以協助處理等語，復 於同月14日或16日，林哲廷駕駛車牌號碼0000-00自用小客 車至吳湘珠位在新北市中和區住家樓下之萊爾富超商與吳湘 珠碰面，對吳湘珠詐稱：有買家願意出價新臺幣（下同）70 00至8000萬元，收購其所有之靈骨塔位、骨灰罐，林哲廷且 可協助轉售等語，林哲廷並手寫載有公司名稱、聯繫電話、 姓名等聯繫資訊之紙張（下稱手寫名片）交與吳湘珠收執。 林哲廷復於同月18日偕同宋韋鳴至上址，佯稱宋韋鳴係其學 長，會一同協助轉售其持有之靈骨塔位、骨灰罐，宋韋鳴亦
假意承諾，與林哲廷帶同吳湘珠至新北市板橋殯儀館附近之 愛兒園葬儀社，宋韋鳴、林哲廷與自稱「老闆」之某真實姓 名年籍不詳之成年男子（下稱A）向吳湘珠佯稱：為整合其 手上之靈骨塔位、骨灰罐，須先簽立履約保證契約並支付履 約保證金200萬元，案件始能進行等語，致吳湘珠陷於錯誤 ，簽立履約保證契約，因吳湘珠表示其僅能拿出100萬元， 宋韋鳴假意表示其可幫忙拿出100萬元，吳湘珠僅須拿出100 萬元即可，林哲廷及宋韋鳴遂開車搭載吳湘珠至新北市永和 區國泰世華銀行永和分行，由吳湘珠自其國泰世華銀行帳戶 內提領100萬元，再回到愛兒園葬儀社，將100萬元透過宋韋 鳴交付與A收受。數日後，林哲廷又帶同吳湘珠至臺北市某 辦公大樓內之工作室，林哲廷、宋韋鳴及另名自稱「老闆」 之某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱B）再度向吳湘珠 佯稱：尚需繳納268萬元之稅金始得撥款（即向吳湘珠購買 靈骨塔位、骨灰罐的6000萬、7000萬元）等語，吳湘珠因認 無法再支付高額稅金本欲退出，林哲廷、宋韋鳴仍不斷以話 術誘騙吳湘珠，表示可將前述200萬元履約保證金用以墊付 稅額，宋韋鳴並可先行代墊33萬元，吳湘珠只須再支付35萬 元稅金即可，吳湘珠遂於同月29日及30日，分別自其郵局帳 戶及其女兒許嘉玲之國泰世華銀行帳戶提領款項加上自有現 金共35萬元，於同月30日，在其位在新北市中和區住家樓下 之萊爾富超商，將35萬元交與林哲廷，林哲廷並在牛皮紙袋 上簽收，且交付玄武岩玉骨灰罐寄存託管憑證7紙給吳湘珠 後離去，嗣宋韋鳴諉稱林哲廷出車禍無法聯繫，宋韋鳴其後 亦避不見面，吳湘珠始知受騙。
二、案經吳湘珠告訴暨臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署 檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
本件檢察官、被告、辯護人對於本判決所引用下述被告以外 之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得 情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。又本判決認定犯罪事實所引用 之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第15 8條之4反面解釋，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2人固坦承認識告訴人吳湘珠（下稱告訴人），並 曾與告訴人見面，被告林哲廷亦坦認有收到告訴人給付之35 萬元，然被告2人均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告宋韋
鳴辯稱：沒有詐欺告訴人，也沒有拿告訴人的錢，只見過告 訴人一次面，當天見面是因為要拿海鮮給林哲廷；至告訴人 雖提出傳送與宋仲价韋鳴0000000000之簡訊，然該等簡訊並 非伊與告訴人之對話訊息云云。被告林哲廷辯稱：與告訴人 間是單純買賣骨灰罐的關係，雖然有收受告訴人交付35萬元 ，但確有給付告訴人7張骨灰罐提貨券；至於告訴人所稱100 萬元之事，伊從頭到尾沒有經手，不知道這件事云云。經查 ：
㈠告訴人就本案經過原委，於偵查證稱：林哲廷打給我自稱他 是福豪國際開發有限公司業務員，說要幫我賣我持有的靈骨 塔位、骨灰罐，我不知道他如何知道我手中有靈骨塔位、骨 灰罐，我們約在我住家樓下萊爾富超商見面，他請我放心他 會幫我處理靈骨塔一事，如果全部賣掉的話可以獲得好幾千 萬元，還告訴我有潛在買家，他可以幫我轉售，林哲廷跟我 見了幾次面後，帶宋韋鳴在我住家樓下萊爾富超商與我見面 ，向我介紹宋韋鳴是他學長，要一起幫我賣靈骨塔，宋韋鳴 承諾我沒有問題會幫我處理，後來他們2人帶我到新北市板 橋區三殯殯儀館附近之愛兒園葬儀社，與葬儀社的老闆碰面 ，該老闆年約40多歲，高高瘦瘦，老闆說我的東西他們都要 ，但我持有的產品太凌亂，他們要進行整合，要我先支付20 0萬元的履約保證金，我當時沒有200萬元，出來後，宋韋鳴 跟我說他幫我出100萬元，後來我於108年9月18日自我國泰 世華銀行帳戶內領出100萬元現金，並在愛兒園葬儀社內交 給宋韋鳴，由宋韋鳴交給該名男子，當天有簽履約保證契約 ，但被告2人表示要經過公證，才會將契約和收據一起給我 ，後來都沒有給我。過幾天後，林哲廷稱要簽約撥款（即向 我買靈骨塔位的6000、7000萬元），載我到內湖區或汐止區 的辦公大樓，到那邊後，有一位自稱老闆，一般高度，年約 50幾歲的人，跟我說我的東西沒有問題，可以撥款，但要繳 稅金268萬元，宋韋鳴也這樣說，我當下說那我不要玩了， 但他們說已經有履約保證200萬元，只差68萬元，宋韋鳴就 說他今天剛好有客戶收入33萬元，剩下的35萬元要我自己想 辦法，當下我問說我不玩可以嗎，宋韋鳴稱都已經到這裡了 ，不玩很可惜，且他還幫我出33萬元，講這些事情時，林哲 廷也在場，後來我提領名下帳戶，連同我女兒的帳戶，共35 萬元交給林哲廷，並要求他在牛皮紙袋上簽收，林哲廷簽名 時，我還問林哲廷為什麼簽名少個口，林哲廷說沒關係啦， 反正馬上就要過戶了，林哲廷當時還給我7張寄託存管憑證 ，我有問林哲廷為何要給我憑證，他說因為他有跟我收錢， 所以要給我提貨單，第二天我要找林哲廷，打很多次都不通
，後來我找宋韋鳴，他說林哲廷出車禍，後來宋韋鳴也不再 接我電話等語（109年度他字第6974號卷【下稱他卷一】第4 1至44頁、110年度偵字第7519號卷【下稱偵卷一】第283至2 85頁、111年度偵字第9998號卷【下稱偵卷二】第14至15頁 ）；於原審結證稱：林哲廷打電話給我稱有人要買我手上的 靈骨塔位，他可以幫我處理，他負責幫我跟買家交易，我不 曾在網路上刊登販賣我手上塔位的訊息，我也不知道林哲廷 怎麼知道我手上有塔位，林哲廷說他電腦上得悉我的資料， 我說好，如果能賣出去最好，後來，林哲廷帶宋韋鳴來我家 樓下的萊爾富超商跟我見面，說宋韋鳴是他學長，會幫忙賣 靈骨塔，宋韋鳴也這樣說，他們2人帶我去板橋的三殯旁邊 的愛兒園葬儀社，又載我去國泰世華銀行永和分行領100萬 元，再載我到愛兒園葬儀社交錢，我交100萬元給葬儀社的 人，那個人說是他們公司的人，我不認識，我問怎麼沒有開 收據，他們說契約和收據都要等公證後才會給我，後來我一 直追，都沒有拿到。隔幾天，被告2人帶我去內湖的工作室 簽約，案件快要結尾了，結果宋韋鳴、林哲廷還有另一名男 子，這個男子不是愛兒園葬儀社的那位，我不知道他是誰， 他們3人說還要稅金268萬元，我當下就說我不賣了，宋韋鳴 說不然有履約保證金200萬元，加上他今天有收到一筆金額 ，還差35萬元叫我想辦法湊齊，後來我領了35萬元，在我家 樓下交給林哲廷35萬元，林哲廷開車來取款，我有請林哲廷 簽收據在牛皮紙袋上，然後林哲廷交給我罐子的提貨單，我 有質問林哲廷我是要賣靈骨塔位，他怎麼給我提貨單，林哲 廷說因為我有拿錢給他，他就要給我東西，我說你們越搞我 越糊塗了，他說不要擔心，案件馬上就可以完成，提貨單給 我後，他就走了，後來我找林哲廷找不到，打電話找宋韋鳴 ，宋韋鳴稱林哲廷出車禍，後來兩人電話都不接了，我才發 覺被騙。我並沒有跟林哲廷買骨灰罐，是他們說要向我買塔 位，35萬元是稅金費用等語綦詳（原審卷第90至98頁），告 訴人所述遭詐情節前後一致，無明顯指述矛盾之 瑕疵存在 ，若非自己親身經歷之事，自無可能一再清楚重述 當時案 發經過之主要輪廓。
㈡告訴人於本案案發前，持有16個骨灰罐、46個塔位(告訴人配 偶另持有2個塔位)、殯葬禮儀契約3份等情，經告訴人於偵 查提出淡水宜城提貨憑證16份、佛光殿使用憑單5份、國寶 南都永久使用權狀21份、私立靜恩墓園寶蓮生命特區永久使 用權狀7份、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀13份、 龍巖白沙灣安樂園永久使用權狀2份、寶剛生命規劃有限公 司圓滿人生定型化專案契約3份為憑，顯見告訴人確投資持
有為數眾多之靈骨塔位、骨灰罐、生前契約等可供轉賣，惟 該等塔位分散數處、份數與骨灰罐數量、生前契約份數亦有 不同而非屬成套之殯葬產品；又告訴人先於108年9月18日自 其國泰世華銀行帳戶內提領100萬元，復於108年9月29日及3 0日自其郵局帳戶及其女兒許嘉玲之國泰世華銀行帳戶內共 提領26萬元，連同9萬元現金共計35萬元，交付與林哲廷收 受，由林哲廷在牛皮紙袋上簽收「108 9/30茲收吳湘珠35萬 元整 林折廷」等字樣，有告訴人之國泰世華銀行帳戶（帳 號000000000000號）存摺封面、內頁明細之翻拍照片、郵局 帳號00000000000000號之帳戶存摺封面、內頁明細之翻拍照 片、告訴人之女許嘉玲之國泰世華銀行帳號000000000000號 之帳戶存摺封面、內頁明細之翻拍照片（偵卷一第205至207 、209至211、213至215頁）、被告林哲廷簽收之牛皮紙袋影 本（偵卷一第233頁）在卷可佐；另告訴人先後依宋韋鳴、 林哲廷所言而於108年9月18日、同月30日各交付100萬元、3 5萬元後，於約定之108年11月12日之撥款日，未獲撥款，被 告2人併均避不見面等情，告訴人乃傳送訊息至宋韋鳴所告 知之行動電話門號等節，亦據告訴人提出其傳送與宋仲价韋 鳴0000000000之簡訊翻拍相片：「（宋）不好意思，我現在 不方便說話。（告訴人）宋先生為何都不回電你忘昨天與我 有約嗎？宋先生案件有狀況所以你才不回電11月12日撥款沒 問題吧？速回電。宋先生請在二日內回電如不回電契約取消 。（宋）阿姨今日出院明天過去找你。（告訴人）你又對我 失約到底是怎麼一回事，小宋今天撥款日為何沒有下文也不 接電話也不傳信息你又失約與我怎麼辦？打電話又沒接我太 累怎麼回事，為什麼又不接電話。（宋）姐我在日本後天回 去跟你聯絡」數幀為憑(他卷一第15至21頁)，俱見告訴人指 訴非虛。
㈢林哲廷自稱為福豪公司業務員，於駕駛車牌號碼0000-00自用 小客車至告訴人住家樓下拜訪告訴人時，手寫任職公司、聯 繫電話、姓名之紙張與告訴人收執等情，除據告訴人指訴明 確如上外，併提出林哲廷具名其上且載有「.豪國際開發有 限公司 0000000000」等字樣之紙張即手寫名片1份及林哲廷 駕駛前揭車號自小客車之相片為憑，而前揭自小客車為林哲 廷所使用乙節，復據證人即林哲廷之前女友何采儒警詢證述 在卷，且有公路監理車號查詢車籍資料可參(109年度他字第 13404號卷【下稱他卷二】第9至11、45至47、73、77頁)， 林哲廷亦不否認上揭手寫名片確係其簽名執交告訴人、前述 相片所示自小客車駕駛者為其本人、其利用福豪公司名義拜 訪告訴人詢以有無需要相關服務等情不諱(偵卷二第32頁、
本院卷第292頁)；另宋韋鳴係址設臺北市○○區○○路0段000號 5樓之7福豪公司負責人，該公司所營事業為祭祀用品批發、 礦石批發、農畜水產品零售業等，亦有福豪公司設立登記表 、公司章程附卷可參（他卷一第69、73頁），上開事證且為 被告2人所不否認，均堪認定。
㈣審諸告訴人確持有為數眾多之靈骨塔位、骨灰罐、生前契約 可供轉賣，然該等塔位分散數處、份數與骨灰罐數量、生前 契約份數亦有不同而非成套之殯葬產品，倘能予以整合，或 可處於較佳之優勢地位進而高價轉售，告訴人併於本案期間 之108年9月18日提領100萬元鉅額款項、108年9月29日及30 日復自其郵局帳戶及其女兒許嘉玲之國泰世華銀行帳戶內共 提領26萬元，告訴人提領之款項甚鉅，當係有所支應用途； 佐以林哲廷出具交與告訴人收執之手寫名片，載有林哲廷任 職處所意旨之福豪公司字樣，參酌靈骨塔位、骨灰罐乃祭祀 相關產品，而宋韋鳴擔任負責人之福豪公司，即係以祭祀用 品批發為所營事業項目，宋韋鳴且供認曾於林哲廷在場情形 下，與告訴人碰面允諾協助告訴人處理出售靈骨塔位事宜等 情不諱(偵卷二第15頁、原審易字卷第110頁），堪認林哲廷 、宋韋鳴二人顯有以此取信告訴人得以整合轉售之情；執上 各情交互以析，足徵告訴人指訴林哲廷帶同宋韋鳴與之碰面 ，林哲廷併藉詞其任職福豪公司、宋韋鳴係其學長，被告2 人均稱可協助轉售告訴人持有之靈骨塔位、骨灰罐等為由， 帶同告訴人前往愛兒園葬儀社與老闆即A商談出售事宜，經 該老闆佯以告訴人持有前述產品零亂，須予整合併支付200 萬元履約保證金方可簽約購買，宋韋鳴則表示可代墊100萬 元，致告訴人陷於錯誤，乃提領100萬元與宋韋鳴執交該葬 儀社老闆，數日後再於台北市某辦公大樓工作室，經另名老 闆即B諉以須另繳納稅金268萬元即可簽約撥款數千萬元，宋 韋鳴復稱可執前述200萬元履約保證金轉入稅金、其併可代 墊33萬元，僅須再交35萬元云云，告訴人遂再湊齊35萬元交 與林哲廷，然被告2人嗣則未再予告訴人聯繫處理而遭林哲 廷、宋韋鳴等共同詐欺等情，洵屬有據，可以信實；又審諸 告訴人經林哲廷、宋韋鳴先後帶往愛兒園葬儀社、台北市某 辦公大樓工作室，該等老闆即A、B二名男子雖係不同人，然 彼等所述須繳納履約保證金、稅金，始能向告訴人購買所持 前述殯葬產品併撥款之說詞情節，前後連貫一致、宋韋鳴且 於過程中諉稱得代墊部分款項云云，終致共同訛詐告訴人得 款，林哲廷、宋韋鳴、葬儀社老闆即A、台北市某辦公大樓 工作室老闆即B，此4人彼此間，就本案犯行顯互有犯意聯絡 、行為分擔甚明，被告二人以前詞置辯，否認犯行，核係事
後卸責之詞，委難採憑。
㈤至林哲廷固於收受35萬元當天，一併交付骨灰罐提貨券7紙給 告訴人，有寄存託管憑證之彩色影本7紙（偵卷一第217至22 9頁）在卷可稽，林哲廷且辯稱：此35萬元是賣骨灰罐給告 訴人所收的買賣價金等語。惟告訴人於偵查及原審已一再證 稱：我交付35萬元給林哲廷，是因為林哲廷和宋韋鳴說我要 賣我所有的靈骨塔位還需要支付稅金，該35萬元就是稅金費 用，我當下有叫林哲廷簽收據給我，表示他已收受35萬元無 訛，但林哲廷又給我提貨券數張，我當下有質疑他，我是要 賣靈骨塔位，你怎麼還給我提貨券，把我搞糊塗了，林哲廷 說他有收錢，就要交貨給我，我也覺得很奇怪等語（他卷一 第43頁、原審易字卷第93頁），已詳細解釋前因後果及緣由 ，與常情尚屬相符，應堪採信；且由被告林哲廷簽收「林折 廷」3字，顯見被告林哲廷故意掩飾真名企圖掩蓋罪行，復 故意交付骨灰罐之提貨券與告訴人收受，核係為了製造將來 訴訟時僅係民事債務糾紛之假象，混淆視聽以逃避司法追訴 ；又上開提貨券上所載「福造石藝」，經原審查無此商業登 記，有商業登記資料在卷可佐（原審易字卷第77頁），林哲 廷則於本院審理另辯稱係因「福造石藝」非以此名為商業登 記，登記之名稱實為「福造企業社」，然「福造企業社」址 設臺北市○○區○○路0段000號5樓之7乙節，有台北市商業處11 3年9月23日函附之福造企業社商業登記案卷可參(本院卷第2 77頁)，「福造企業社」與福豪公司設址處所竟完全相同， 益見宋韋鳴、林哲廷就本案犯行確牽連關係甚深而屬共犯無 疑，均併指明。
㈥宋韋鳴固辯稱沒有詐欺告訴人，也沒有拿告訴人的錢，只見 過告訴人一次面，當天見面是因為要拿海鮮給林哲廷云云， 然依宋韋鳴於偵查坦承：告訴人曾詢問我可否協助他出售靈 骨塔，我有答應他要幫他詢問看看等語（偵卷二第15頁）， 復於原審審理坦承：認識告訴人，也見過告訴人一次，該次 是因為我要拿海鮮食材給林哲廷看到告訴人，告訴人有詢問 我出售靈骨塔的事情等語在卷（原審易字卷第110頁），是 若宋韋鳴所述僅係因拿海鮮給林哲廷而偶遇告訴人乙節屬實 ，殊難想像僅是交付海鮮食材給林哲廷，與告訴人又是第一 次碰面，何以告訴人會在此場合向宋韋鳴詢問出售靈骨塔事 宜？宋韋鳴所述顯悖情理，委難採憑；遑論林哲廷第一次去 電與告訴人接觸時，即向告訴人表明其為福豪公司業務員， 可以為告訴人處理出售其手中靈骨塔位之事宜，並在與告訴 人碰面時，手寫名片「…豪國際開發有限公司0000000000林 哲廷」予告訴人，事證如前，林哲廷向告訴人所稱之協助處
理靈骨塔位骨灰罐等事宜，核與宋韋鳴擔任負責人之福豪公 司所營事業為祭祀用品批發等節相符，林哲廷顯係藉宋韋鳴 所設立福豪公司之業務與祭祀用品相關而與告訴人接觸後復 帶同宋韋鳴與告訴人會面，宋韋鳴更諉稱可協助告訴人處理 所持有之殯葬產品，堪認被告2人有共同犯意聯絡及行為分 擔甚明，宋韋鳴以前詞否認犯行，容係事後卸責之詞，不足 採信。
㈦至宋韋鳴固否認持0000000000門號與告訴人聯繫，然此節業 據告訴人指訴明確，並提出其聯繫、傳送與宋仲价韋鳴0000 000000之前揭手機簡訊翻拍相片數幀為憑，審諸該等簡訊之 發送時間即係本案發生期間，告訴人更就上開門號之使用人 、職業註記標明為宋韋鳴、仲介，均徵告訴人指訴有據，可 以採憑，宋韋鳴空言否認上情，尚難採憑。
㈧綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠新舊法比較：
刑法第339條之4雖於被告2人行為後之112年5月31日修正公 布施行，並於同年6月2日生效，惟修正後之刑法第339條之4 僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關 於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」有關同條 項第2款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容， 亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第 1項第2款之規定。
㈡核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同犯詐欺取財罪。起訴意旨認被告2人所為均係犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴書所載之犯 罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一， 且本院已告知相關罪名（本院卷第314頁），無礙被告、辯 護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條審理。 ㈢被告2人與真實姓名年籍不詳之葬儀社老闆即A、台北市某辦 公大樓工作室老闆即B等2名成年男子，就上開犯行，互有犯 意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告2人前揭就事實欄所為多次施詐告訴人行為，均係基於詐 騙告訴人金錢之同一目的，於密接時間內為之，顯均基於同 一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較 為合理，均應成立接續犯，各僅論以一罪。
㈤原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟被告2人
於本院審理雖仍否認犯行，然已與告訴人達成調解，復依調 解內容各給付30萬元與告訴人完畢，經告訴代理人王威皓律 師於本院審理陳明在卷(本院卷第205頁)，且有本院113年度 刑上移調字第238號調解筆錄、林哲廷及宋韋鳴提出之匯款 委託書(證明聯)／取款憑條、匯出匯款憑証可參(本院卷第11 9至120、167、169頁)，是告訴人所受損害獲有相當填補， 而此既影響量刑基礎事實，且就犯罪所得之沒收認定亦有不 同，原審未及審酌，容有未合，是被告二人上訴否認犯行， 雖均無理由，業經本院指駁如前，然原判決既有前述未洽之 處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，然不思正 途，為圖一己私利，竟與另2名真實姓名年籍不詳之成年男 子共同以事實欄所述之詐術，致使告訴人陷於錯誤，交付上 開款項，造成告訴人財物損失非微，所為嚴重影響社會秩序 、善良風俗，甚屬不該，犯後始終否認犯行、然已與告訴人 達成調解併履行完畢之態度，復酌以被告2人犯罪之動機、 目的、手段，兼衡被告宋韋鳴自述高中肄業之智識程度、從 事土地開發、月入約5萬元、已婚、須扶養妻小之家庭生活 、經濟狀況；被告林哲廷自述大學肄業之智識程度、從事中 古汽車、烏龍麵銷售等業務、未婚、尚未育有子女等家庭生 活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 。
四、沒收之說明
㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法 第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85 條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用 」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台 上字第3111號刑事判決意旨足資參照）。又宣告沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 刑法第38條之2第2項定有明文。
㈡被告2人與另2名真實姓名年籍不詳之成年男子遂行本案共同
詐欺取財犯行，致告訴人陷於錯誤而詐得135萬元，核屬其 等犯罪所得，均未扣案，被告林哲廷辯稱其僅獲利5萬元， 被告宋韋鳴則否認有所獲利（原審易字卷第106、113頁）， 雖均悖事理而不可信，然參酌上開最高法院判決意旨，應認 本案共犯4人對於135萬元享有共同處分權限，且其給付可分 者，應平均分擔之旨，因認共犯4人之犯罪所得各為33萬750 0元（計算式：135萬元÷4＝337500元），惟被告2人均與告訴 人各以30萬元達成調解併履行完畢，業如前述，被告2人已 賠償之現款雖非犯罪所得之「原物」，然本質上可認係刑法 第38條之1第5項所稱已實際合法「發還被害人」者，此部分 自不予宣告沒收、追徵；另衡之雙方於上開調解筆錄第三點 載明「原告其餘請求拋棄」等語（本院卷第119至120頁）， 告訴代理人亦當庭表示對沒收部分，告訴人不再對被告2人 提出任何請求（本院卷第328頁），可認告訴人於調解時， 已抛棄與調解賠償金差額部分之債權，告訴人民法上之求償 權已獲得滿足，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法 財產秩序狀態之立法目的已臻達成，倘就被告2人上開犯罪 所得超過調解履行完畢金額之差額部分，仍各予宣告沒收或 追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上 開差額部分均不予宣告沒收或追徵，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案由檢察官陳詩詩提起公訴，經檢察官壽勤偉、吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺
法 官 黃于真
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 113 年 11 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
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