臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第430號
上 訴 人
即 被 告 王振宇
選任辯護人 陳宣任律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣南投地方法院112年度訴字第247號中華民國113年1月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第911號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無違 誤或不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實 、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴及辯護意旨略以：
㈠按最高法院112年度台上字第2540號刑事判決說明「性剝削」 含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，足見不存在不對 等權力地位之情況下，兒童及少年若有真摯之同意，因不存 在「性剝削」，不應以兒童及少年性剝削防制條例加以處罰 ，應可解釋兒童及少年之同意得阻卻行為之不法，以符合刑 法謙抑性格。本件依被害人即代號BK000-Z000000000號之女 子（94年生，真實姓名詳卷，下稱甲女）於原審審理之證詞 可證甲女傳送裸照予被告，乃因2人為情侣關係，且已發生 數次親密關係，故覺得傳送裸照給被告並無不可，可見被害 人傳送裸照一事，乃係基於真摯之同意拍攝而傳送給被告， 又被告與甲女斯時是交往中之男女朋友關係，亦無證據可認 渠等有任何不對等權力地位之情況，被告詢問甲女提供裸照 ，業經甲女真摯之同意，並無「性剝削」之事實，自應阻卻 違法。
㈡又退步言之，縱認被告得甲女同意，不得阻卻違法，本案被 告係單純得甲女同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加 工手段之情形，應該當於修正前兒童及少年性交易剝削防制 條例第36條第1項之「直接拍製型」，原判決認被告所犯為 同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥亵行為之電子訊號 罪，尚有違誤。
㈢修正前兒童及少年性剝削條例第36條第1項、第2項之法定刑
分別為1年以上7年以下有期徒刑，及3年以上10年以下有期 徒刑，不可謂不重。再對比同法第32條第1項使兒童及少年 為有對價之性交或猥褻行為，法定刑為1年以上7年以下有期 徒刑，該罪對兒童及少年身心狀況侵害程度更大，然而侵害 程度比較低之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項、第2項卻無有對價之要件即得處罰之，其法定刑尚較同 條例第32條第1項為重，難謂無違罪刑相當原則、比例原則 。且被告與甲女斯時是交往中之男女朋友關係，被告基於情 侶之打情罵俏，要求甲女提供裸露照片，其法敵對意識較低 。被告於原審已給付新臺幣（下同）10萬元和解金給甲女， 甲女在原審時是說20萬元同意和解，被告現願意再給付10萬 元，但是甲女法定代理人並不同意，可見被告行為後有積極 處理善後，且被告取得甲女裸照係供自己觀覽使用，並無散 布之事，或持之威脅甲女，並已刪除裸照，其可非難性較低 。綜上，本案應有刑法第59之適用等語（見本院卷第21至23 、164至166、169至179頁）。
三、本院之判斷：
㈠原審業已綜合被告之供述、證人即甲女於原審審理時之證述 、被害人母親於警詢之證述、兒少性剝削事件報告單、對話 紀錄截圖、監視器畫面截圖、車輛詳細資料報表、被告與被 害人之對話紀錄等卷內證據，詳予勾稽，先認定被告於行為 時即知悉甲女為未滿18歲之少年之事實；復說明最高法院闡 釋修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「促成 合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手 段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入 、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造 性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍 製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介 入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童 或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒 童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開 介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範 疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單 純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、 要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積 極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則 已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同 條第2項之「促成合意拍製型」要件之意旨，並綜合上開證 據，認甲女原並無自行拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號 之意思，係受被告以如原判決附表一所示訊息內容及2人在
交往、提供金錢援助、幫忙找工作等話語，引誘甲女拍攝裸 露胸部或陰部之猥褻電子訊號，甲女擔心害怕被告生氣，無 法透過被告取得金援或工作機會，始拍攝其裸露胸部或陰部 之照片或影片，並傳送予被告觀看，甲女顯並非單純於被告 告知後同意傳送裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號，被告確有 「引誘」被害人拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號供其觀 看之積極介入、加工手段之情形，成立修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電 子訊號罪，其所憑之證據及理由；另就被告及辯護意旨所辯 甲女係因為與被告交往而自願同意拍攝猥褻電子訊號乙節， 如何不可採，予以指駁及說明；末載敘依修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收如原判決附表二 所示之猥褻電子訊號，不予宣告沒收如原判決附表二所示猥 褻電子訊號之紙本列印資料，及案發時用來接收猥褻電子訊 號之電子設備之依據及理由等旨，其所為論斷，經核俱有卷 存證據資料可資覆按，並無違反經驗法則、論理法則，亦無 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適 用法則不當之違誤。被告及辯護意旨對原判決已明白論斷取 捨之事項，依憑己見，再為爭辯被告僅係單純得甲女真摯之 同意，而使甲女自行拍攝猥褻之電子訊號，並無引誘甲女拍 攝猥褻之電子訊號云云，與卷內事證有違，尚非可採。 ㈡被告又主張被告與甲女斯時是交往中之男女朋友關係，亦無 證據可認渠等有任何不對等權力地位之情況，並無「性剝削 」之事實，自應阻卻違法等語。惟按性活動過程中之性隱私 ，為一般個人私密生活之最核心領域，不容任意侵害。兒童 及少年則更屬必須保護之對象。兒童及少年性剝削防制條例 第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削， 保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是 立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據 聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯 兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為 係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭示不容 許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法 之性活動而遭致性剝削之旨。復按保護兒童及少年「免於從 事任何非法之性活動」，乃普世價值之基本人權。「性剝削 」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，「性剝削」之 概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保 障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來 滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝 削（最高法院112年度台上字第2540號判決意旨參照），是
兒童及少年性剝削防制條例第1條立法理由開宗明義及最高 法院上開判決均已揭櫫保護兒童及少年「免於從事任何非法 之性活動」，乃普世價值之基本人權。任何對於兒童、少年 以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬 於對兒童、少年之性剝削之意旨。查，本件被告與甲女於案 發時係男女朋友關係乙節，固經甲女於原審審理時證述屬實 （見原審卷第206至207頁），惟甲女為00年00月生，於案發 時為16歲，係12歲以上、未滿18歲之少年，此有兒少性剝削 事件代號與真實姓名對照表在卷可參（見不公開卷第28頁） ，而被告則係已滿37歲之成年人，2人年齡相差逾20歲，甲 女在生理及心智發展未臻成熟，明顯居於弱勢；稽之，被告 為滿足一己性慾，以如原判決附表一所示訊息內容及2人在 交往、提供金錢援助、幫忙找工作等積極介入、加工手段， 引誘甲女拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號供其觀看，甲 女擔心害怕被告生氣，無法透過被告取得金援或工作機會， 而拍攝其裸露胸部或陰部之電子訊號，並傳送予被告觀看， 可見甲女於同意拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號予被告 觀看之性活動之過程中，係因其年幼欠缺判斷力、自我保護 能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之性 自主決定意思，因被告之引誘手段，致發生判斷上之錯誤， 其意思自由形同遭受妨礙，被告自係以不對等之權力關係壓 榨甲女，而使其性隱私遭受非法剝削至明。從而，被告及辯 護意旨稱被告雖使甲女拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號 ，惟雙方並無任何不對等權力地位之情況，並無「性剝削」 之事實，應阻卻違法乙節，與上開事證不符，難認可採。至 被告及辯護意旨雖主張阻卻違法，惟依其前後文意，應係指 「被告對甲女無不對等之權力地位，或足以壓榨甲女之關係 存在，不構成性剝削行為」，其意應係不該當修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條之構成要件，故被告及辯護意旨 主張「阻卻違法」，應有誤會，附此敘明。
㈢被告及辯護意旨復以上開情詞主張本案應有刑法第59條之適 用等語。經查：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者
，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌 減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判 決意旨參照）。
⒉司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展 未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久 且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面 影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』 ，乃普世價值之基本人權。」，又兒童及少年性剝削防制條 例第36條拍攝兒童及少年性交猥褻影像罪，旨在防制兒童及 少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基 本人權價值（第1條），故立法者將上述行為規定為嚴重犯 罪，以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關 於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」 等相關國際公約規定，其立法目的符合重要之憲法價值。且 由於拍攝兒少性交猥褻影像，使兒童及少年從事色情表演或 作為色情之題材，而淪於性剝削或性虐待之客體，影像內容 且係對被害兒童及少年虐待之永久紀錄，足以對兒童及少年 身心健全發展（性發展）造成高度危險，為保護上開重要法 益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，有助於重要公益 目的之達成。至於對犯罪行為施以剝奪人身自由之刑罰制裁 ，除限制人民身體自由外，亦同時影響人民其他基本權利的 實現，法定刑之刑度高低，當由立法機關基於憲法之價值體 系及立法目的而定。依上開說明修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項之罪，有前揭重要憲法價值與立法目的 ，其法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 0萬元以下罰金」，最輕本刑重於同條例第32條第1項之引誘 使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪（法定刑為1年 以上7年以下有期徒刑），乃立法者斟酌現今網路資訊傳播 快速，兒童及少年性剝削之影像內容流傳，對被害兒童及少 年之虐待紀錄將永久流傳，無遠弗屆，就保護兒童及少年性 發展自主之法益所做立法衡量，屬立法形成自由範疇。被告
及辯護意旨主張有違罪刑相當原則、比例原則，於法未合， 殊無可採。再者，本件被告已是年滿37歲之成年人，與甲女 交往成為男女朋友，利用甲女年僅16歲，因年幼欠缺判斷力 、自我保護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具 備完全之性自主決定意思，竟以如原判決附表一所示訊息內 容及2人在交往、提供金錢援助、幫忙找工作等手段，引誘 甲女拍攝裸露胸部或陰部之猥褻電子訊號供其觀看，甲女擔 心害怕被告生氣，無法透過被告取得金援或工作機會，而拍 攝其裸露胸部或陰部之電子訊號予被告觀看，使甲女性隱私 遭受非法剝削，影響甲女身心健全發展。故衡酌其犯罪情狀 及被告暨辯護意旨所述之上開情狀以觀，尚難認有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。被告及辯 護意旨此部分主張，於法未合，不足憑採。
㈣綜上，被告上訴執上開各情指摘原判決違誤或不當，請求為 無罪判決或請求從輕量刑，皆無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官王清杰、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 10 月 17 日附錄論罪科刑法條：
民國106年11月29日兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附件：
臺灣南投地方法院刑事判決
112年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王秉信律師（法扶律師）
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第911號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
附表二所示之電子訊號，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國000年0月間，透過通訊軟體MESSENGER認識代號B K000-Z000000000號之女子（94年生，真實姓名詳卷，下稱 甲女），詎甲○○明知甲女為12歲以上、未滿18歲之少年，竟 基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，接續以如附 表一所示訊息內容等話語，引誘居住於南投縣境內（地址詳 卷）之甲女，於111年2月19日至000年0月0日間自行拍攝如 附表二所示之猥褻電子訊號，並透過通訊軟體MESSENGER傳 送予甲○○觀覽。嗣甲女母親即代號BK000-Z000000000A號， 於111年3月6日發覺甲女行蹤有異而查看甲女通訊軟體MESSE NGER對話紀錄後，報警處理，始循線查悉上情。二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告甲 ○○及辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證 據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，是本院認依法均
有證據能力。
二、實體部分
訊據被告固坦承有向被害人甲女索取拍攝胸部、陰部等處照 片之事實，惟辯稱：是被害人自己給我的等語。辯護人則為 被告辯稱：被告跟被害人是情侶，對話紀錄內提到的機車、 金錢等部分，是男女交往時為展現優勢才表現出來，不代表 要換照片，跟提供照片沒有因果關係等語。然查， ㈠被害人有於111年2月19日至000年0月0日間，自行拍攝如附表 二所示裸露胸部、陰部等處之猥褻電子訊號，並透過通訊軟 體MESSENGER傳送予被告觀覽，嗣被害人母親發覺被害人行 蹤有異而查看其通訊軟體MESSENGER對話紀錄後，報警處理 等情，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第120-12 2、217頁），並經被害人於本院時、被害人母親於警詢時證 述明確（見警卷第20-23頁、本院卷第202-211頁），且有兒 少性剝削事件報告單、對話紀錄截圖、監視器畫面截圖、車 輛詳細資料報表在卷可佐（見不公開卷第31-32、36-213） ，是此部分事實，首堪認定。
㈡又被害人於案發時係12歲以上、未滿18歲之少年，有兒少性 剝削事件報告單在卷可參（見不公開卷第31頁），又觀諸被 告與被害人之對話記錄，可見被告曾向被害人詢問其年紀， 被害人亦曾多次向被告表示自己未滿18歲（見不公開卷第52 、87-88、117、159頁），且被害人於本院審理時亦證稱： 我有明確跟被告說我17歲等語（見本案卷第208-209頁）， 是被告於案發時即知悉被害人於斯時為未滿18歲之少年乙節 ，亦堪認定。
㈢按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募 、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人 產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某 種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與 「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他 製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行 製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」 ，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾之一切行為，最高法院110年度台上字第377 5號判決意旨參照。又按修正前兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指 行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協 助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或
少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與 同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、 製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘 行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同 意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並 未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「 直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型 」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論 係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行 為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求 或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之 規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件 ，最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照。經查： ⒈被害人傳送予被告如附表二所示之電子訊號，雖係被害人自 行拍攝，然依前開說明，仍該當修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項所稱之「製造」要件。
⒉另被害人於本院審理時證稱：因為我沒辦法陪被告出去所以 要傳裸照或私密照給被告，被告有對我說過要來找我，如果 我要延後一天，要傳一張裸照才能延後一天，且也有說我傳 裸照給他，他可以幫我找工作等承諾，但都沒有實現，我傳 私密照給被告是因為被告跟我要，我才給他，我很少主動給 他，跟被告說「鼻要」，就是拒絕的意思，因為之前有給了 很多次，因為他一直跟我盧，所以我就不想了等語（見本院 卷第205、210-211頁），且觀諸前開被告與被害人之對話記 錄（見不公開卷第45-212頁）可知，係被告先傳送附表一編 號1至3所示訊息內容，要求被害人傳送照片觀其觀覽，經被 害人明言拒絕被告或以著衣之照片應付被告後，因被告持續 要求，被害人始傳送裸露胸部之照片予被告；且後續被告復 傳送附表一編號4至5所示訊息內容予被害人，要求被害人傳 送照片予其或與其視訊、外出，亦經被害人明言拒絕；被告 又再傳送附表一編號6所示訊息內容予被害人，被害人始傳 送猥褻照片予被告；後續被害人復因被告傳送附表一編號7 至10所示訊息內容不斷要求、引導其傳送照片，被害人始陸 續自行拍攝裸露胸部或陰部之照片或影片並傳送予被告。是 以，可見被害人原並無自行拍攝附表二所示裸露胸部或陰部 之電子訊號之意思，係受被告前開訊息舉動之引導、要求、 勸誘，才陸續依被告之指示，拍攝其裸露胸部或陰部之照片 或影片，並傳送予被告供其觀看，且被害人顯亦非單純於被 告告知後同意傳送附表二所示電子訊號，是依前開說明，堪 認被告確有「引誘」被害人拍攝裸露胸部或陰部之數位照片
、影片供其觀覽之行為。
⒊至被告、辯護人固辯稱：被告是跟被害人交往，被告有跟被 害人索取照片，但是被害人自己給被告的等語（見本院卷第 120、217頁）。惟查，被害人於本院審理時雖一度於檢察官 、辯護人詰問「是否因為覺得發生親密關係而交往，給被告 看一下自己性感照片沒關係」之問題時，答稱：嗯、對等語 （見本院卷第207-209頁），然被害人此部分證述顯然與上 開對話紀錄不符，後經本院補充訊問，被害人復證稱：是被 告跟我要，我才傳照片給他，我很少主動給他，對話紀錄的 「鼻要」是指不要的意思，因為給太多次，我覺得不想要， 剛剛說因為親密關係給被告看我的私密照片沒關係，但是之 前有給過很多次，因為被告一直跟我盧，我就不想要了等語 （見本院卷第210頁），顯然被害人此部分證述較為符合上 開對話紀錄真意，參以被害人於本院時證稱，因為被告叫我 陪他出去，因為沒辦法陪被告出去，所以傳照片；被告以如 幫我找工作、解決困難，要我傳裸照給他，但是都沒實現等 語（見本院卷第205頁），是由上述可知，本件被告顯然知 悉如在以交往、提供金錢援助、幫忙找工作等原由，被害人 一定會配合，故以上述言語引誘被害人拍攝附表二所示照片 ，而被害人亦係基於此原因，即便已經表明不要之意，仍擔 心害怕被告生氣，無法透過被告取得金援或工作機會，方願 意拍攝私密照片供被告觀覽，是被告、辯護人以被害人係因 為與被告交往而自願同意拍攝附表二所示電子訊號等語，尚 屬無據。
㈣綜上所述，被告辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開 犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項，於112年2月15日修正公布，並自000年0 月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正 後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使 兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年 以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
」，比較新舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被 告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 規定論處。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號 罪。又被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，係 以被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定加重 其刑之餘地。
㈡被告先後引誘被害人製造猥褻行為之電子訊號之行為，係於 密切接近之時間，以相同方式實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以 強行分開，應論以接續犯一罪。
㈢本院審酌被告前有因妨害性自主、違反家庭暴力防制法等案 件經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄，復參酌被告否認引誘 使少年製造猥褻行為電子訊號之犯後態度、雖未能與被害人 達成調解但已先賠償被害人10萬元、犯罪動機、手段，及被 告於本院審理時自陳高職畢業、目前做鐵工、經濟勉持、要 扶養1個未成年兒子和母親等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本 案即無庸比較新舊法，而逕直接適用裁判時之沒收相關規定 。又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪 之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 ，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文 。查附表二所示之電子訊號，為被告引誘被害人拍攝之猥褻 行為電子訊號，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36 條第6項規定宣告沒收。至卷附如附表二所示電子訊號之紙 本列印資料，僅係檢、警為調查本案，供作附卷留存之證據 使用，乃偵查衍生之物，自毋庸併予宣告沒收。另被告案發 時用來接收附表二所示電子訊號之電子設備，並無證據足認 被告有將附表二所示電子訊號加以儲存於該電子設備中，且 未據扣案，檢察官亦未聲請沒收，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 陳育良
法 官 蔡霈蓁
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 郭勝華
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日附表一：
編號 訊息內容（被告為A、被害人為B） 出處 1 A：洗澡的時候拍阿 B：阿 A：就說了 這是請求 B：好嘛. A：還有我到家了 好麻？ 是指好 還是 指不要 B：口以鼻要嗎 A：不強迫 給你決定 B：（貼圖） A：？ B：（表情符號） （表情符號） 偶不想要 不公開卷第52-53頁 2 A：有想自拍？ 現在 B：不要 A：能問為什麼？ B：我不想 如果我拍了 你能去7-11嗎 不公開卷第57頁 3 A：有照片看？ B：等等啦在看劇 A：... 追甚麼 B：殭屍校園 A：嗯嗯 追劇完再來聊天! B：好 A：嗯嗯 B：嘿嘿 A：？？ B：（表情符號） A：？？？？ B：（表情符號） A：要給我照片？ B：（傳送乳溝明顯之照片） （讚符號） A：... B：（表情符號） A：為什麼 我又有被欺負的感覺 B：為啥 A：因為跟我說的不一樣 還有就是不 像你 B：（傳送乳溝明顯之照片及附表二編號1所示照片） 給你 A：（傳送乳溝明顯之照片） 跟這個一樣不要衣服 不公開卷第71頁 4 A：如果可以洗洗的時候視訊更 B：阿 A：（表情符號） B：鼻要這樣啦 （貼圖） A：怕羞？ B：（表情符號） A：？ B：害羞 A：？？？ 話題是我提的 害羞的應該是我 吧！ B：（表情符號） 鼻要這樣 （中間對話省略） A：所以？ B：鼻要 A：今天你一共說了幾次不要？ 不公開卷第73-74頁 5 A：那去氣旅？ 汽旅 B：我不想去 A：？？？ B：很可怕 A：可怕？ B：嗯嗯 A：哪裡可怕 B：會 （中間對話省略） A：（傳送乳溝明顯之照片） 去除衣服的照片 B：鼻要4 （中間對話省略） A：能視訊讓我看你一下？ B：阿 A：？ B：鼻要啦我等等要睡搞搞了 A：就看一下下 如果可以看一下裸胸 就更好了 B：不能啦 A：所以要讓我看一下？ B：鼻要晚安 （中間對話省略） A：那麼早起？ 是想給我照片了？ ？？？ B：沒有，因為我要上課所以早起 不公開卷第78-81頁 6 A：我要把你載回來台北了 B：鼻要 （表情符號） A：（表情符號） B：乖乖 A：不然什麼時候要過來？ B：我不知道 要很久 A：那我晚上直接過去載你回來 B：不能啦 齁齁 我不能去台北 A：不然 一張色色的照片 交換延後一天 不能重複 B：（表情符號） 我會很傷心 A：選擇題 B：嗯 A：1.我現在過去接你上來 2.一張瑟瑟照片交換延後一天 不 得重複 3.兩個都選 B：可是我就不能去你那嗎 A：1.2.3.選一個 B：你逼我 A：不是逼 是回報你先前欺負我的 （中間對話省略） A：那今天的要先給我？ B：不可以 A：？？ B：我不洗翻你 A：我說過了 你愛欺負我 我會咬你的喔! B：你又欺負我 A：被我咬到了吧! B：你要咬我 A：要不要試試？ B：等等我消失不見 A：那我直接到家裡找你 好啦! 不逗你了 B：（表情符號） A：說認真的 B：（貼圖） A：你的困難我能幫忙 B：我就離家出走 A：（表情符號） 不准 B：（表情符號） （貼圖） A：我只要求一句話 B：鼻要逼我 A：昨晚我跟你說過了 B：嗯嗯 A：你決定 A：怎麼決定 A：我的提議 （中間對話省略） B：我問你歐 A：嗯 B：如果不做你女朋友，是不是不會有 （錢的符號） A：你想說什麼 B：我只是問一下 A：... 你希望我回答你什麼？ B：我不知道，想要知道你的真實想法 A：你會對看不到未來的路走下去？ B：沒有啦 A：？ B：（表情符號） A：？？？ （中間對話省略） A：想看你的照片了杯 B：（傳送附表二編號2所示照片） （表情符號） A：旁邊長痘逗？ B：嗯嗯 不知道為什麼 A：上面？ B：一天一張 A：昨天不算？ B：不算 A：（表情符號） B：我要毀約 A：？ 不懂？ B：（傳送附表二編號3所示照片） 意思是 我不要給你的意思 不公開卷第90-94頁 7 A：沒照片？ B：（表情符號） 忘了 A：？？ B：（表情符號） （傳送附表二編號4所示影片） 不公開卷第158頁 8 A：我說我要有臉臉的瑟瑟照片 現在就要 B：鼻要臉臉 A：（表情符號） 我要 B：鼻要 A：我在問一次 給不給 （表情符號） （表情符號） B：不給 只有我自己知道很醜! （表情符號） A：我說不會 所以要我生氣？ B：但就真的很醜 要拍好看 要很久... A：我要看 我說 不會 B：那要很久我先玩完這局啦 A：？？？ B：（傳送遊戲畫面照片） 這個 A：... B：等一下啦 （表情符號） (貼圖) (傳送附表二編號6所示照片) 我很厭食 厭世 (貼圖) A：不可以當著啦 B：嗯~ A：（表情符號） 重拍 B：(傳送附表二編號5所示照片) A：（表情符號） B：（表情符號） A：看著看著又想要了 不公開卷第161-162頁 9 A：不過照片要先給我 B：好啦 A：（表情符號） B：你不是看過了還有 還有給你看餒餒過 A：那個不算 B：算啦 A：（表情符號） B：好啦好啦 （表情符號） A：（表情符號） B：愛你啦 A：傻瓜 B：嘿嘿怎麼啦 (傳送附表二編號7所示照片) （表情符號） A：只有這個？ B：是的 不公開卷第181頁 10 A：又欺負我 B：沒有啦 A：給完整啦! 懷寶貝 愛欺負人 B：鼻要 A：（表情符號） B：(傳送附表二編號9所示照片) A：臉臉又不見了 （表情符號） 而且寶貝不能那麼用力抓 那個是我在抓的 （表情符號） B：（表情符號） 我也要自己抓 （表情符號） 不給你抓 A：（表情符號） 再說一次 寶貝欺負我幾次我都會記下來 B：鼻要 抱抱 啾咪優 A：(貼圖) (貼圖) 寶貝 不要讓我說那麼多次 B：有 好嗎 A：拜託一次給完整好嗎？ B：（表情符號） 阿 好嗎 A：因為這樣每天重複一樣的話 真的有時候會煩 B：對不起 (貼圖) A：我不是生氣 我是在跟寶貝溝通 B：好 A：傻寶貝 B：好啦 A：（表情符號） B：（表情符號） A：（表情符號） B：(傳送附表二編號8所示照片) 不公開卷第183-184頁 附表二：
編號 電子訊號內容 出處 1 甲女衣服上拉裸露胸部之數位照片1張。 不公開卷第71頁左下方截圖 2 甲女裸露陰部之數位照片1張。 不公開卷第93頁右下方截圖 3 甲女裸露胸部之數位照片1張。 不公開卷第94頁右上方截圖 4 甲女裸露胸部之數位影片1部 不公開卷第158頁左下方截圖 5 甲女裸露胸部及臉部之數位照片2張。 不公開卷第161頁右上方截圖 6 甲女裸露胸部及臉部之數位照片2張。 不公開卷第162頁右下方截圖 （同不公開卷第161頁左上方截圖） 7 甲女裸露陰部之數位照片1張。 不公開卷第181頁右下方截圖 8 甲女鼠蹊部以上（含裸露胸部及臉部）之數位照片1張。 不公開卷第183頁右上方截圖 9 甲女裸露胸部之數位照片1張 不公開卷第184頁左上方截圖