臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第313號
上 訴 人 陳威霖
訴訟代理人 廖凰玎律師
被 上訴 人 曾義舜
訴訟代理人 林忠儀律師
被 上訴 人 魏瑛慧
訴訟代理人 蘇千祿律師
被 上訴 人 李佳娜
訴訟代理人 許淑清律師
複 代理 人 黃培修律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國111年2
月10日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第435號第一審判決提起
上訴，並為訴之減縮及擴張，本院於113年10月8日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於 原審先位請求被上訴人曾義舜、魏瑛慧、李佳娜應共同給付上 訴人新臺幣（下未標示幣別者，同）574萬4,259元及美金17萬 3,500元，及如原審判決附表所示之利息。嗣於本院審理時， 撤回先位請求魏瑛慧、李佳娜應共同給付之部分，並經多次擴 張後，確定先位聲明為曾義舜應給付上訴人574萬4,259元及美 金17萬3,500元，其中66萬元自民國（下未標示年份者均為民 國）111年7月27日民事二審準備㈡狀送達之翌日起算，其餘部 分之利息如原審判決附表編號1至11所示利息起算日起算，均 至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷三第195-196 頁），經核上訴人之上開擴張或減縮應受判決事項之聲明，合 於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
上訴人於原審起訴及本院主張：伊係從事藝術品買賣業務，李 佳娜於100年至103年受僱於伊，協助伊處理藝術品買賣事宜， 曾義舜、魏瑛慧為夫妻，亦為藝術品交易業者。經李佳娜之引 薦，曾義舜分別出售如附表編號1至11所示畫作（下稱蝶影等1
1幅畫作）予伊，伊支付價金日期、支付價金金額及曾義舜交 付伊之保證書等各項，均詳如附表編號1至11所示；另曾義舜 出售如附表編號12所示畫作（下稱夕照畫作）予訴外人郭景元 ，郭景元支付買賣價金日期、支付價金金額及交付郭景元之保 證書等各項，均如附表編號12所示，因蝶影等11幅畫作及夕照 畫作（兩者合稱系爭畫作）附有如附表「交付之保證書」欄所 示之保證書，致伊及郭景元誤信系爭畫作均為真跡，而給付買 賣價金共計574萬4,259元及美金17萬3,500元予曾義舜。嗣伊 將附表編號2、3、5、9、10畫作轉售予其他收藏家時，發現系 爭畫作疑似為偽畫，伊遂於106年11月24日、107年5月29日委 託瑞士蘇黎世聯邦理工學院（下稱瑞士理工學院）進行「同位 素定年法檢測」，嗣瑞士理工學院於107年4月12日、7月18日 出具原證6「放射性碳定年法鑑定報告」（下稱原證6報告）， 指出系爭畫作所使用之紙張年份與系爭畫作完成之年代不符， 再經曾海文畫風鑑識專家古獨奇進行風格鑑定後，認定系爭畫 作均屬偽畫。因而系爭畫作已無法再於藝術品交易市場正常流 通轉賣，致伊無法達成購入系爭畫作再轉賣之目的及效用，是 伊已於107年6月通知曾義舜撤銷買賣蝶影等11幅畫作之意思表 示，及解除該部分買賣契約，並請求返還買賣價金，惟曾義舜 迄今仍未返還。又夕照畫作，郭景元與伊於111年7月22日簽訂 「『夕照』畫作價金返還請求權讓與書」，將其對曾義舜之價金 返還請求權讓與伊，依此伊自得向曾義舜請求解除夕照畫作之 買賣契約及返還價金。為此，爰先位依民法第227條第1項準用 給付不能之規定、第256條、第259條第2款、第359條、第179 條規定及債權讓與之法律關係，解除系爭畫作之買賣契約，請 求曾義舜返還已受領之價金。又被上訴人明知系爭畫作具有重 大瑕疵，仍將偽畫充當真跡出售，為取信伊而提供作品保證書 佯稱系爭畫作為真跡，致使伊誤信而以真品價格購買，被上訴 人已構成侵權行為，爰備位依民法第184條第1項、第185條等 規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任。並聲明：㈠先位聲明 ：曾義舜應給付伊574萬4,259元及美金17萬3,500元，其中66 萬元自111年7月27日民事二審準備㈡狀送達之翌日起算，其餘 部分之利息如原審判決附表編號1至11所示利息起算日起算， 均至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡備位聲明：被上訴 人應連帶給付伊574萬4,259元及美金17萬3,500元，暨自起訴 狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人就其餘敗訴 部分，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。被上訴人方面：
㈠曾義舜則以：兩造曾因買賣畫作而為舊識，因此非上訴人所稱
係經李佳娜引薦而刻意出售系爭畫作予上訴人。於系爭畫作中 ，伊僅出售蝶影等11幅畫作予上訴人，另夕照畫作係伊出售予 郭景元，與上訴人無涉。又附表編號1、2、3、9畫作係伊向訴 外人陳俊明購買，並於購買時附有陳俊明簽署之大屯24 art s pace保證書；附表編號4至8、10、11畫作係伊經由李佳娜向法 國畫商Prosuccess business購買，並於購買時附有Prosucces s business出具之保證書。是上開保證書均非伊所製作，且伊 亦信任上開保證書為真正，始購買系爭畫作，縱然系爭畫作非 屬真跡，伊亦為受害人，而難謂伊有任何詐欺故意、故意不告 知瑕疵及侵權行為等情事。且上訴人係從事藝術品買賣業務， 對於藝術品之鑑賞認定自有一定之智識經驗及方式，其亦曾向 其他賣家購買曾海文之畫作，足認上訴人對於曾海文之畫作有 獨特專業之鑑別能力及方式，並在確認系爭畫作均為真跡後始 為購買。再者，上訴人係於103年9月至104年1月間向伊購買蝶 影等11幅畫作，郭景元係於104年2月3日向伊購買夕照畫作， 距離本件起訴日均已逾5年，因此上訴人應自行舉證其爭執為 偽作之系爭畫作與伊當時售出之畫作為同一，及其自行送往鑑 定之單位為公認之專家，並證明其已明確質疑伊售出之系爭畫 作為偽畫，及確實發出撤銷買受意思表示之通知，然上訴人卻 未能證明，從而難認上訴人之主張為真正。雖上訴人稱其於10 7年4月知悉系爭畫作為偽畫，然直至109年4月17日才提起本件 訴訟，顯然已逾民法第93條規定之1年除斥期間，亦罹逾民法 第197條第1項規定之2年消滅時效等語，資為抗辯。㈡魏瑛慧則以：伊與曾義舜原為夫妻，伊係從事展示規畫工作， 基於夫妻關係，伊曾提供曾義舜行政上美術設計之協助，並受 曾義舜之要求，協助開具光喆藝術空間之銷售證明，惟光喆藝 術空間畫廊係屬曾義舜之個人事業，並非與伊共同經營，且伊 亦未參與上訴人與曾義舜間之買賣，也未代表光喆藝術空間畫 廊或曾義舜進行藝術品買賣，而伊簽署銷售證明，至多僅能表 示伊認為夕照畫作應屬正品。是伊並非系爭畫作買賣契約之當 事人，僅係協助部分之行政流程，亦不知悉上訴人與曾義舜間 買賣系爭畫作之時間、金額及交付方式，故上訴人主張伊應與 曾義舜、李佳娜連帶給付上訴人574萬4,259元及美金17萬3,50 0元本息，為無理由等語置辯。
㈢李佳娜則以：伊自100年10月1日至103年10月31日受僱於上訴人 ，並協助上訴人處理藝術品買賣事宜，在伊任職期間，曾義舜 即為上訴人之客戶，而非如上訴人所稱係由伊引薦認識。雖曾 義舜曾請託伊向歐洲畫廊尋覓曾海文之畫作，然於尋得後伊遂 將畫作名稱及標價回覆予曾義舜，由曾義舜自行決定是否購買 ，可見伊僅係單純為客戶尋畫，並未從中賺取任何利益，且至
伊離職前，伊並不知悉系爭畫作買賣契約之存在，亦與伊無涉 。再者，上訴人係以經營藝術品買賣為業，對藝術品之鑑賞有 一定之專業，除系爭畫作外，上訴人亦收藏數幅曾海文之畫作 ，因此，上訴人對於曾海文之畫作風格及真偽應有相當之判斷 能力。雖上訴人主張系爭畫作均為贗品而受有侵害，惟上訴人 並未舉證證明伊係如何侵害上訴人，及伊有收受買賣價金之事 實，從而上訴人主張伊應與曾義舜、魏瑛慧連帶負賠償責任， 實無理由等語置辯。
原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上 訴，並為訴之減縮及擴張，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：曾義舜應給付上訴人574萬4,259元及美金17萬3,500 元，其中66萬元自111年7月27日民事二審準備㈡狀送達之翌日 起算，其餘部分之利息如原審判決附表編號1至11所示利息起 算日起算，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人574萬4,259元及美金17 萬3,500元，暨自起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則均為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人係從事藝術品買賣業務，李佳娜於100年至103年間受僱 於上訴人，協助上訴人處理藝術品買賣事宜，曾義舜、魏瑛慧 夫妻亦為藝術品買賣交易業者，曾義舜為光喆藝術空間畫廊之 負責人。
㈡曾義舜分別出售蝶影等11幅畫作予上訴人，上訴人支付價金日 期、支付價金金額及曾義舜交付上訴人之保證書等各項，均詳 如附表編號1至11所示；曾義舜出售夕照畫作予郭景元，郭景 元支付價金日期、支付價金金額及交付郭景元之保證書等各項 ，均詳如附表編號12所示。
茲就本件各項爭點，分別析述如下：
㈠上訴人執有之蝶影等11幅畫作（下稱系爭11幅實體畫作），與 曾義舜售出之蝶影等11幅畫作（下稱系爭11幅買賣畫作）為同 一；上訴人未舉證證明其執有之夕照畫作（下稱系爭實體夕照 畫作），與曾義舜售予郭景元之夕照畫作（下稱系爭買賣夕照 畫作）為同一：
⒈系爭11幅實體畫作與系爭11幅買賣畫作為同一：⑴上訴人自103年9月22日起至103年11月12日止，陸續向曾義舜購 入如附表編號1至10所示畫作（見不爭執事項㈡）後，旋委由何
星原於103年12月30日將如附表編號1至10所示畫作拍攝照片； 嗣上訴人於104年1月6日向曾義舜購買如附表編號11所示之畫 作（見不爭執事項㈡）後，再委由何星原於104年5月4日將如附 表編號11所示畫作拍攝照片，另系爭實體夕照畫作亦係於104 年5月4日委由何星原拍攝照片等情，已據證人即拍攝上開畫作 （下合稱系爭12幅實體畫作）之攝影師何星原到庭證述明確（ 見本院卷二第108-111、128-132頁），並有其所留存各檔案照 片之縮圖及「太極攝影原始檔」光碟可參（見本院卷二第137- 139頁，及外放證物袋）。
⑵上訴人將委由何星原所拍攝之系爭12幅實體畫作之照片，製作 成「天地壯闊」攝影畫冊，並於105年6月初版發行等情，有該 攝影畫冊可參（見外放之上證5-2）。
⑶本院就「天地壯闊」攝影畫冊、何星原所留存之上開檔案照片 之縮圖及「太極攝影原始檔」光碟，與上訴人所執有之系爭12 幅實體畫作原本等，囑託鑑定人吳漢鐘鑑定，其鑑定結果如下 （見本院卷二第227-295頁，及外放之鑑定報告）：①「太極攝影原始檔」光碟內12幅畫作之照片圖檔之拍攝時間， 除如附表編號11之雞血凍，及夕照畫作為104年5月4日外，其 餘均為103年12月30日。
②將「太極攝影原始檔」光碟內12幅畫作之照片圖檔擷取圖列於 左側，「天地壯闊」攝影畫冊內之畫作印刷照片擷取圖，雖然 顏色的部分會因印刷與拍照等因素而有所差異，但簽名處及水 彩暈染的位置等，經比對皆相符，故照片圖檔與印刷照片是為 同一攝影照片。
③可確認「太極攝影原始檔」光碟內之畫作照片圖檔與「天地壯 闊」攝影畫冊內之畫作印刷照片相同，依相同理由，本報告比 對上訴人所執有之系爭12幅實體畫作與「太極攝影原始檔」光 碟內之畫作照片圖檔之細節，則可確認其是否由上訴人所執有 之系爭12幅實體畫作而得。下列之照片，左邊為「太極攝影原 始檔」光碟內之畫作照片圖檔擷取圖，右邊為鑑定人拍攝上訴 人所執有之系爭12幅實體畫作暈染、缺陷等以複製的局部照片 ；由照片可知，兩者顏色或會因光源不同而有所差異，但就缺 損、飛白、暈染等各項細節，兩者皆相同，可證明受拍攝物為 同一來源之12件作品。
⑷鑑定人吳漢鐘係國立成功大學化學系博士，現於正修科技大學 時尚生活創意設計系助理教授，其自97年迄今，以非破壞性檢 測分析過的油畫藝術品係有數百件，其中受私人藏家及藝術品 流通單位委託進行與本案相似之科學分析者數十餘件，曾進行 包含林風眠、席德進、常玉、陳逸飛、陳澄波、廖繼春等藝術 家作品之檢驗。專長為分析化學、藝術品暨文物材料分析、保
存材料研究開發等情，有鑑定人所提之藝術品分析鑑定能力佐 證資料可參（見本院卷二第315-336頁）。⑸本院審酌鑑定人吳漢鐘之前揭學、經歷，及其上開鑑定方法係 將「太極攝影原始檔」光碟內系爭12幅畫作之照片圖檔擷取圖 ，與「天地壯闊」攝影畫冊內之畫作印刷照片擷取圖，兩者之 簽名處及水彩暈染的位置等，經比對皆相符，認兩者為同一攝 影照片；再將「太極攝影原始檔」光碟內之畫作照片圖檔擷取 圖，與鑑定人拍攝上訴人所執有之系爭12幅實體畫作暈染、缺 陷等以複製的局部照片，比對兩者之缺損、飛白、暈染等各項 細節皆相同，認受拍攝物為同一來源之12件作品，因而製作完 成系爭鑑定報告，均如前述，暨鑑定人所採之上開比對方法， 確係可行之鑑定方法，堪認系爭鑑定報告具有專業性，得作為 認定上訴人執有之系爭實體畫作，與曾義舜售出之系爭買賣畫 作，兩者是否同一之判斷基礎。
⑹綜上，上訴人分別自103年9月22日起至103年11月12日止、104 年1月6日陸續向曾義舜購入系爭11幅買賣畫作，旋先後於103 年12月30日、104年5月4日委由何星原拍攝照片，再將何星原 所拍攝之蝶影等11幅畫作之照片，製作成「天地壯闊」攝影畫 冊，並於105年6月初版發行等情，業如前述，審酌何星原係就 上訴人所執有之系爭11幅實體畫作原本為拍攝，並將之製作成 攝影畫冊，該拍攝之照片、製作之攝影書冊等時間，與上訴人 陸續購入之時間相近，且均非臨訟所製作，並參諸前述拍攝上 訴人所執有之系爭11幅實體畫作暈染、缺陷等以複製的局部照 片，與何星原留存之「太極攝影原始檔」光碟內之畫作照片， 兩者經比對、鑑定之結果，係為為同一來源之上開11幅畫作等 各情，堪認何星原於103年12月30日、104年5月4日所拍攝之上 訴人執有之系爭11幅實體畫作確係曾義舜所出售之系爭11幅買 賣畫作。從而，上訴人主張其執有之系爭11幅實體畫作，與曾 義舜售出之系爭11幅買賣畫作，兩者為同一等情，應為可採。⒉系爭實體夕照畫作與系爭買賣夕照畫作無法證明為同一：⑴夕照畫作係曾義舜於104年2月3日出售予郭景元（見不爭執事項 ㈡）。又上訴人係自郭景元受讓而執有系爭實體夕照畫作，因 曾義舜已否認上訴人所執有之系爭實體夕照畫作係其所出售之 系爭買賣夕照畫作，則上訴人自應就其執有之該畫作，與曾義 舜售予郭景元之畫作，兩者為同一之有利於己之事實負舉證之 責。
⑵依前述鑑定之結果，固可認上訴人所執有之系爭實體夕照畫作 與何星原於104年5月4日所拍攝之夕照畫作，兩者為同一，但 尚無法以此推論上訴人執有之系爭實體夕照畫作，即為曾義舜 出售予郭景元之同一系爭買賣夕照畫作。蓋在上訴人未能先舉
證證明郭景元所交付予上訴人之夕照畫作確為曾義舜所出售之 系爭買賣夕照畫作之情形下，自無從以何星原所拍攝之照片係 上訴人執有之系爭實體夕照畫作之事實，反推系爭實體夕照畫 作與系爭買賣夕照畫作為同一。嗣上訴人與郭景元雖於111年7 月22日簽立「夕照」畫作價金返還請求權讓與書，有該讓與書 可參（見本院卷一第219頁），然讓與書僅得證明郭景元將其 對曾義舜之66萬元買賣價金返還請求權讓與上訴人，尚無法以 此讓與書形成上訴人所執有之系爭實體夕照畫作，與曾義舜出 售予郭景元之系爭買賣夕照畫作為同一之心證。至原證3光喆 藝術空間、魏瑛慧開立之銷售證明書（見原審卷一第71頁）， 僅得證明曾義舜確有將夕照畫作出售予郭景元之事實，但並無 法以此證明上訴人所執有之系爭實體夕照畫作，即為系爭買賣 夕照畫作。從而，上訴人主張其所執有之系爭實體夕照畫作， 與曾義舜售出予郭景元之系爭買賣夕照畫作，兩者為同一之事 實，尚不足採。
㈡曾義舜出售系爭畫作而交付各畫作之保證書，應有保證出售之 畫作均係真跡之意思：
⒈按本件畫作屬高價藝術品，是否為真跡及其市場流通價值為買 家最重視之事項，其價值需透過標的畫作之作者、材質、創作 年份、收藏來源，保存狀況、所有權歸屬、流通管道、真跡保 證及相關聲明等綜合評價後彰顯。又出售畫作之畫廊具有相關 畫作之專業知識與辨識能力，其所交付之真品證明書或保證書 可供個別收藏者向後手買受人提示證明真品，是於畫作真品之 買賣，身為專業畫廊之出賣人交付真品證明書或保證書予買受 人時，自有依證明書或保證書所載文義負保證出售之畫作均係 真跡之瑕疵擔保責任。且買受人日後以真跡轉售並一併交付真 品證明書或保證書時，對後手亦應擔保該藝術品之真正。⒉經查：
⑴如附表編號1、2、3、9號畫作，係有原證1「大屯24 art space 」畫廊、負責人陳俊明開立之作品保證書，各該保證書上均載 明有：作者姓名：唐海文，年份：西元1980~，尺寸：100×70C M，材質：彩墨、紙、雙聯，負責人簽章：陳俊明，茲證明本 藝術空間售出之本件作品為原作無誤等情，有各該保證書可參 （見原審卷一第51、53、55、57頁）。⑵如附表編號4、5、6、7、10、11號畫作，係有原證2「Prosucce ss business」之保證書，各該保證書上均載明：曾海文（唐 海文）畫作：（照片），已售出：曾海文（唐海文）畫的彩色 雙聯畫，尺寸：0.70×1.00公尺，Arches水彩紙，大約西元198 0年，買家：Yoko Wei 臺灣高雄市000○○區○○○路0000000號， 出處：目前所有人於西元1992年12月巴黎德魯奧（Drouot）遺
物拍賣時購入：Maitre Leroux Auctioneer，日期與簽署依序 為：西元2014年11月15日、西元2014年11月15日、西元2014年 11月28日、西元2014年11月15日、西元2014年11月28日、西元 2014年12月18日等情，有各該保證書及中文譯本可參（見原審 卷一第59、61、63、65、67、69、315、317、319、 321、323、325頁）。
⑶如附表編號8號畫作，係有上證12「Bertrand Cayeux」之真品 證明書，該證明書上載明：我，Bertrand Cayeux 本人證明以 下作品為藝術家曾海文（Tang Haywen）（西元1927-西元1991 ）的原始真跡作品，作品名稱：無題，雙聯屏、水墨、水彩、 水粉紙上作品，尺寸：70×100cm，右下角藝術家簽名，巴黎、 西元2015年3月3日、Bertrand Cayeux等情，有該保證書及中 文譯本可參（見本院卷一第299頁，卷二第57頁）。⑷如附表編號12號畫作，係有原證3「光喆藝術空間」、簽署人魏 瑛慧開立之銷售證明書，各證明書上載明有：作者：唐海文， 題名：無題，材質：彩墨，規格：100×70CM，茲證明係由本畫 廊售出等情，有該證明書可參（見原審卷一第71頁）。⑸依上開保證書、證明書記載之畫作作者、材質、創作年份、收 藏來源、所有權歸屬、真跡保證等相關內容觀之，均係表彰曾 義舜出售予上訴人及郭景元之系爭畫作係曾海文之真跡畫作。 又曾義舜為光喆藝術空間畫廊之負責人，為藝術品買賣交易業 者（見不爭執事項㈠），其出售系爭畫作予上訴人及郭景元之 同時，一併交付上開證明書或保證書予上訴人及郭景元，依上 說明，曾義舜自有依各該證明書或保證書所載文義負保證出售 之畫作均係真跡之瑕疵擔保責任。因此，上訴人主張曾義舜出 售系爭畫作而交付各畫作之保證書，有保證出售之系爭畫作均 係真跡之意思一節，應為可採。
㈢上訴人主張系爭畫作缺少曾義舜所保證之品質，而應負物之瑕 疵責任，尚不足採：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。買 受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保或不完全給 付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任（ 最高法院106年度台上字第194號判決要旨參照）。次按認定事 實應憑證據，法院採為認定事實之證據，不僅應與卷內資料相 符，且必於訟爭事實有相當之證明力，即該證據須在經驗法則 上或經由論理法則之作用，得以證明待證事實為真實者而後可 。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責；且於形式證據力具備後，法院尚須就其中之記載 調查是否與系爭事項有關，且屬可信，始有實質證據力之可言 （最高法院101年度台上字第2073號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴原證6報告（見原審卷一第81-116頁，中譯本見原審卷一第339- 361頁之附件13）係瑞士理工學院於國外所製作之私文書，已 經我國駐瑞士臺北文化經濟代表團驗證，有附件24之駐瑞士臺 北文化經濟代表團驗證文件附卷可憑（見原審卷二第285-356 頁），兩造對形式真正亦均不爭執（見原審卷二第365頁）， 依上說明，自堪認原證6報告具有形式上之證據力。惟被上訴 人抗辯原證6報告所採之樣紙非曾義舜所出售之系爭畫作，則 上訴人就前揭送鑑之系爭樣紙係採自曾義舜所出售之系爭畫作 之有利於己之事實，即應負舉證之責。是本院自須就原證6報 告之記載調查是否與系爭事項有關，且屬可信。⑵原證6報告其中就蝶影等11幅畫作之鑑定，係瑞士理工學院分別 於西元2018年4月12日所出具，其內容係瑞士理工學院就送鑑 之紙樣，執行AMS C14分析之結果，紙樣係取自於各畫作右圖- 下-右側，尺寸70×100公分雙聯畫，執行C14放射性碳定年法使 用的紙樣，在Mr.David Leng見證下，由Mr. Philippe Koutou zis於西元2017年11月24日取自「原畫」，測量結果：1957 AD 與1997至2000AD (95.4%機率），此校定（曆）年為2-σ 區間（95.4%信賴界線)並且使用CALIB計劃(http://calib.org /CALIBomb/) 及爆炸後大氣曲線（Post-bomb atmospheric cu rve)計算(Levin 等人，2013、2004)，基於「爆炸高峰」(bom b peak)曲線形狀(參見使用CALIBomb 校定之其他頁面）亦即1 955-1963AD期間的爆炸高峰上升之後下降，因此樣本年份落在 兩段期間等情，有原證6報告及中文譯本可參（見原審卷一第8 1-113、339-359頁）。準此，瑞士理工學院於107年4月12日（ 即西元2018年4月12日）就蝶影等11幅畫作所出具之原證6報告 ，均係在Mr.David Leng見證下，由Mr. Philippe Koutouzis 於106年11月24日（即西元2017年11月24日）取自「原畫」之 樣紙所為之鑑定，應堪認定。然上開鑑定之樣紙所取自之「原 畫」為何？是否取自曾義舜所售出之系爭11幅買賣畫作？於兩 造間既有爭執，則上訴人自應先舉證證明上開鑑定之樣紙係取 自與曾義舜所售出同一之系爭11幅實體畫作。⑶原證6報告其中就夕照畫作之鑑定，係瑞士理工學院於西元2018 年7月18日所出具，其內容係瑞士理工學院就送鑑之紙樣，執 行AMS C14分析之結果，紙樣係取自於各畫作右圖-下-右側， 尺寸70×100公分雙聯畫，執行C14放射性碳定年法使用的紙樣 ，在臺灣臺北市公證人Mr.CHEN We-Ling見證下，由Mr. Phili ppe Koutouzis於2018年5月29日取自「原畫」，測量結果：19 56 AD與2008至2012AD (95.4%機率），此校定（曆）年為2-σ 區間（95.4%信賴界線)並且使用CALIB計劃(http://calib.org
/CALIBomb/) 及爆炸後大氣曲線（Post-bomb atmospheric cu rve)計算(Levin 等人，2013、2004)，基於「爆炸高峰」 (bomb peak)曲線形狀(參見使用CALIBomb 校定之其他頁面） 亦即1955-1963AD期間的爆炸高峰上升之後下降，因此樣本年 份落在兩段期間等情，有原證6報告及中文譯本可參（見原審 卷一第114-116、361頁）。準此，瑞士理工學院於107年7月18 日（即西元2018年7月18日）就夕照畫作所出具之原證6報告， 係107年5月29日（即西元2018年5月29日）在臺灣臺北市公證 人Mr.CHEN We-Ling見證下，由Mr. Philippe Koutouzis於 2018年5月29日取自原畫之樣紙所為之鑑定，亦堪認定。然上 開鑑定之樣紙所取自之「原畫」為何？是否取自曾義舜所售出 之夕照畫作？於兩造間既有爭執，則上訴人自應舉證證明上開 鑑定之樣紙係取自曾義舜所售之系爭買賣夕照畫作。 ⑷上訴人固提出臺灣臺北地方法院所屬公證人天正聯合事務所107 年度北院民認彭字第22173號公證書為證（見本院卷一第425-5 16頁），依該公證書所載公證人實際體驗情形如下：上訴人委 託KOUTOUZI,Philippe jean Marc於107年5月29日在公證人彭 莉婷面前，裁切、採樣兩幅畫作之部分材質，並將採樣本裝袋 、彌封後，寄送瑞士鑑定機構進行鑑定材質、年份；於107年5 月29日下午2時10分許，於公證人事務所會議室內，現場有上 訴人、採樣者KOUTOUZI,Philippe jean Marc及承辦人戴塏庭 在場，接著由上訴人取出如附件一所示畫作即夕照畫作，經全 體在場者檢視其外觀完整，接著，採樣者KOUTOUZI,Philippe jean Marc表示欲採樣的區域為畫作之右上角，並於公證人面 前開始裁切，並將裁切後之小紙張放置於編號為「WC18」透明 夾鏈袋內，接著由公證人逐一拍攝，於同日下午2時16分完成 採樣（另有關如附件八所示另幅畫作之採樣與系爭畫作無涉， 不予贅述），上訴人將採樣後之編號「WC18」透明夾鏈袋放入 空白黃色牛皮紙袋內，經於同日下午2時27分由公證人在各彌 封處蓋章完成。接下來，上訴人表示如附件24至28所示之認證 文件(107年度北院民認彭字第220529號認證書）亦須隨同彌封 後之信封一起寄送瑞士鑑定機構，故取出另一個新的FedEx大 型信封，經公證人確認內無放置物品後，請求人並將附件24至 28所示之認證文件及之前已彌封之牛皮紙袋逐一放置於FedEx 大型信封內，經上訴人黏貼、封緘後，隨即通知FedEx快遞公 司到場取件，約莫等候至當日下午5時15分FedEx快遞公司人員 到場取件並簽收等情，有107年度北院民認彭字第22173號公證 書可參。又上開公證書內之夕照畫作照片，係上訴人所執有之 系爭實體夕照畫作原本之拍攝照片，亦據證人即受中華民國畫 廊協會邀請而於公證人處採證時到場之吳漢鐘證述屬實，並證
稱：因當時採樣時系爭畫作有被截邊，所以蠻好辨識的，給伊 鑑定之畫作也有截邊等語（見本院卷三第103頁）。是以，107 年5月29日在公證人面前，係就上訴人所執有之系爭實體夕照 畫作為裁切、採樣後，將之寄送瑞士理工學院一節，堪可認定 。然查：
①瑞士理工學院於107年4月12日（即西元2018年4月12日）就蝶影 等11幅畫作所出具之原證6報告，均係在Mr.David Leng見證下 ，由Mr. Philippe Koutouzis於106年11月24日（即西元2017 年11月24日）取自「原畫」之樣紙所為之鑑定，已如前述，然 上訴人對上開鑑定之樣紙係如何採樣？是否係取自上訴人所執 有之系爭11幅實體畫作？等各項，均未舉證證明之，且前揭10 6年11月24日採樣之後，於107年5月29日在公證人面前，就上 訴人所執有之系爭實體夕照畫作為裁切、採樣後，連同107年 度北院民認彭字第220529號認證書之認證文件寄送瑞士理工學 院之事實，並無法證明原證6報告有關蝶影等11幅畫作之106年 11月24日所採樣紙之「原畫」係曾義舜所出售之系爭11幅買賣 畫作，此外，上訴人就上開有利於己之事實，復未舉證以實其 說，則原證6報告有關蝶影等11幅畫作之年份鑑定結果，自無 法採為上訴人有利事實之判斷基礎。
②瑞士理工學院於107年7月18日（即西元2018年7月18日）就夕照 畫作所出具之原證6報告，係107年5月29日（即西元2018年5月 29日）在臺灣臺北市公證人Mr.CHEN We-Ling見證下，由Mr. P hilippe Koutouzis於西元2018年5月29日取自「原畫」之樣紙 所為之鑑定，核與上開公證書所載之內容相符，固可證明原證 6報告此部分之樣紙係取自上訴人所執有之系爭實體夕照畫作 之原畫，但承前所述，上訴人未能證明其所執有之系爭實體夕 照畫作，與曾義舜售出予郭景元之系爭買賣夕照畫作，兩者為 同一之事實為真，自無法以取自系爭實體夕照畫作所為原證6 報告之此部分年份鑑定結果，作為認定曾義舜出售予郭景元之 系爭夕照畫作年份之判斷基礎。
③從而，原證6報告有關蝶影等11幅畫作所採樣紙之「原畫」為何 不明，另有關夕照畫作所採樣紙之「原畫」僅得證明係取自系 爭實體夕照畫作，但上訴人無法證明系爭實體夕照畫作與系爭 買賣夕照畫作為同一，是以，上訴人既無法證明原證6報告所 採之樣紙係取自曾義舜所出售之系爭畫作，其以原證6報告作 為推論系爭畫作之年份，自不足採。
⑸又上訴人雖提出原證4之古獨奇先生在西元2019年經法國專家聯 盟（Union Française des Experts）認可為曾海文專家之證 明文件（見原審卷一第73、329頁）、原證5之曾海文檔案館（ T'ang Haywen Archives）106年11月6日出具之意見書暨中譯
資料（見原審卷一第75-80、331-335頁）、原證7之曾海文檔 案館（T'ang Haywen Archives）108年5月29日出具之技術須 知（Technical Notice）暨本文部分中譯資料（見原審卷一第 117-172、363-453頁）、及原證8之曾海文檔案館（T'ang Hay wen Archives）107年6月1日將瑞士理工學院107年4月12日就 系爭畫作出具之放射性碳定年法鑑定報告彙整寄給上訴人之電 子郵件（見原審卷一第491-493頁）等為證，惟上開文書均係 於國外所製作之私文書，被上訴人已否認上開文書之形式上真 正，即上開文書上簽名之真正於兩造間仍有爭執，自無從依民 事訴訟法第358條第1項之規定，推定其為真正。再者，上訴人 亦未舉證證明上開文書之認定基礎係曾義舜出售之系爭畫作。 是以，上開文書亦無從採為上訴人有利事實之認定基礎。⑹綜上，上訴人既無法證明原證6報告所採之樣紙係取自曾義舜所 出售之系爭畫作，亦未能舉證證明原證4、5、7、8等文書之形 式上真正及其認定之基礎係曾義舜出售之系爭畫作，則其主張 系爭畫作所使用之紙張年份與系爭畫作完成之年代不符，且經 曾海文畫風鑑識專家古獨奇進行風格鑑定，認定系爭畫作均屬 偽畫等情，尚屬無據。從而，上訴人主張系爭畫作缺少曾義舜 所保證之品質，而應負物之瑕疵責任，洵不足採。㈣上訴人先位依民法第259條第2款、第179條規定及債權讓與之法 律關係，請求曾義舜返還系爭畫作價金，為無理由：⒈承前所述，上訴人既未能舉證證明系爭畫作均屬偽畫，而欠缺 曾義舜所保證之品質，則其主張系爭畫作缺少保證之品質，且 無從補正，依民法第227條第1項準用給付不能之規定，及民法 第256條規定，以起訴狀送達為解除系爭畫作買賣契約之意思 表示，並依民法第359條規定，以民事二審準備㈡狀送達為解除 夕照畫作買賣契約之意思表示等語，自不合法，其先位依民法 第259條第2款規定及債權讓與之法律關係，請求返還系爭畫作 之價金，洵屬無據，應予駁回。
⒉又上訴人主張系爭畫作係屬偽畫，其因信賴曾義舜交付之保證 書而向其買受系爭畫作，其依民法第92條規定於107年6月通知 曾義舜撤銷買賣系爭畫作之意思表示等語，然上訴人既未能舉 證證明系爭畫作係屬偽畫，則其依民法第92條規定以受詐欺為 由，撤銷買賣系爭畫作之意思表示，自不合法。從而，上訴人 上開撤銷買賣系爭畫作之意思表示，及解除系爭畫作之買賣契 約，既均不合法，則曾義舜基於買賣契約受領系爭畫作之價金 ，自非無法律上原因，上訴人主張依民法第179條規定及債權 讓與之法律關係，請求曾義舜返還價金，亦屬無據。㈤上訴人備位依民法第184條第1項、第185條規定，請求被上訴人 連帶賠償，為無理由：
⒈按民法第92條所規定因被詐欺而為意思表示者，係指對於表意 人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真 實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真 實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人 自由形成意思之過程有無因果關係為斷（參照最高法院103年 度台上字第1384號判決意旨）。次按民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 1 08年度台上字第129號判決要旨參照）。查上訴人未能舉證證 明系爭畫作係屬偽畫，已如前述，復無法提出其他證據足資證 明其係遭被上訴人共同詐欺，致陷於錯誤而購買系爭畫作，參 諸，上訴人對被上訴人提起詐欺犯行之刑事告訴，經臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查後認無積極證據足認被上訴人於上訴人 決意購買系爭畫作之初在主觀上即有詐欺取財之不法犯意，以 該署110年度偵續字第139號、第140號為不起訴處分，並經臺 灣高等檢察署檢察長以110年度上聲議字第9393號處分書駁回 上訴人之再議確定，有上開各處分書可參（見原審卷二第478 之1-478之12、479-482頁）。從而，上訴人主張被上訴人明知 系爭畫作具有重大瑕疵，仍將偽畫充當真跡出售，並提供作品