臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第292號
上 訴 人
即 被 告 陳聖智
選任辯護人 吳金源律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第3
0號，中華民國113年5月9日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署112年度偵緝字第2852號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第 59頁至60頁），爰不予說明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告陳聖智 （下稱被告）犯刑法第335條共同侵占罪，處有期徒刑4月， 並諭知易科罰金折算標準，經核原審認事用法、量刑及沒收 ，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件），另就上訴部分補充說明如下。三、被告上訴意旨略以：
㈠被告及郭芳君（郭芳君業經原審判決有罪確定）與告訴人簽 具借名登記契約書，本案公司資本額，先存入郭芳君之合 作金庫商業銀行南高雄分行帳戶，然後再轉帳匯入公司籌 備處之開戶帳戶，前揭款項於存入郭芳君帳戶之際，依據 郭芳君與銀行間之消費寄託契約關係，該筆金錢之所有權 已移轉於銀行，而不再屬於林Ｏ豪所有，嗣後郭芳君復以其 上開帳戶内之款項，轉帳匯至洪啟展之帳戶，顯屬有權處 分，而與易合法持有為非法所有之侵占罪構成要件有間， 是以被告所為不成立侵占罪，而僅係民事違約云云。 ㈡縱使認被告所為仍構成侵占罪，然被告所侵占之財物，事後 已償還新台幣（下同） 3萬元予告訴人林Ｏ豪（業經林Ｏ豪 於警詢時陳述在卷，見警卷第26頁），就此於宣告沒收時 ，應予扣除。原審判決諭知沒收此部分金額，亦有疏誤云 云。
四、駁回上訴之理由：
㈠按刑法第335條第1項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持有
他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領 得之意思為構成要件。其實行不法領得之侵占行為，凡事實 上之處分及法律上之處分，均包括在內。本件被告既對原審 認定之事實已不爭執（本院卷第58頁），而告訴人於111年6 月27日將籌備「亞Ｏ」公司資本額30萬元交付被告作為辦理 公司資本，而被告除先以自備之3000元存入「亞Ｏ」公司籌 備處外，復將上開告訴人30萬元先存入郭芳君帳戶後再轉存 入「亞Ｏ」公司籌備處帳戶內，再轉至不知情之洪啟展合作 金庫帳號0000000000000號帳戶內，之後再由被告將該30萬 元領出，並將其中11萬元與郭芳君朋分花用，足見被告與郭 芳君對該筆29萬7000元「亞Ｏ」公司之籌備款，已有共同侵 占不法之意圖，甚為顯明。被告及辯護人所辯:告訴人與郭 芳君是借名登記契約，告訴人將資本額30萬元交給郭芳君， 郭芳君將該筆款項存入其個人的金融帳戶，依照郭芳君與金 融機構之消費寄託契約關係，該筆款項所有權已變動而屬於 郭芳君所有云云，則顯以民事法律關係，作為刑事免責之 依據，容有誤會。
㈡又刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其 所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列 事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執 一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當 原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或 不當。本件原審已考量被告犯後態度之教育程度及家庭經濟 狀況及未與告訴人達成和解等一切具體情狀，而量處有期徒 刑4月，並諭知得易科罰金之折算標準。經核原判決量刑已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫 用其職權，應屬適當。考量本件告訴人因犯罪所生之損害並 未減少，不足採為對被告有利之量刑因子，故辯護人以被告 係因給付方式未能與告訴人達成協議，而非故意不還欠款， 而請求對被告從輕量刑云云（本院卷第113頁），亦無理由 。
㈢關於沒收部分:被告雖另以告訴人曾於111年9月29日警詢時證 述：「（問：目前侵占的款項，後續狀況如何？）…陳聖智 有答應要處理，但是目前為止都很拖拖拉拉的，至今為止僅 賠給我3萬元。」（警卷第26頁），可見本件被告已給付告 訴人3萬元云云。惟告訴人於偵查及原審均稱：我在警詢時 雖有提到被告陳聖智已還我3萬元，但這是他欠我的其他債 務的還款，跟本案並無關係等語（見偵卷第38頁、原審卷85 頁），參以被告於原審已稱：我原本就有欠告訴人錢，大概 還有十幾萬元等語（見原審卷第120頁），是既無其他證據
可證該3萬元為被告本案之犯罪所得而已歸還告訴人，故當 無從本件犯罪所得之款項中予以扣除。
㈣綜上所述，被告上開所辯均無可採 ，其上訴無理由，應予 駁回。
五、同案被告郭芳君部分，業經原審判決確定，自不另論列，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣高雄地方法院113年度易字第14、30號刑事判決
臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度易字第14號
113年度易字第30號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭芳君
選任辯護人 蕭慶鈴律師
被 告 陳聖智
選任辯護人 吳金源律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2148)及追加起訴(112年度偵緝字第2852號），本院判決如下： 主 文
郭芳君共同犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳聖智共同犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬柒仟元沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣林Ｏ豪欲成立「正Ｏ」、「亞Ｏ」兩間有限公司(下分別簡稱 「正Ｏ」、「亞Ｏ」公司)，惟因個人因素不便擔任負責人， 委託陳聖智代為找尋掛名負責人，陳聖智嗣後覓得郭芳君擔 任公司負責人，三方於民國111年6月22日簽署「借名登記契 約書」，林Ｏ豪並將「正Ｏ」、「亞Ｏ」公司資本額新臺幣(下 同)各30萬元，共計60萬元交付給陳聖智，由陳聖智帶同郭 芳君前往合作金庫銀行新興分行辦理資本額存入，惟因當日 僅有「正Ｏ」公司完成資本額存入程序，陳聖智遂將「亞Ｏ」 公司資本額返還給林Ｏ豪。嗣林Ｏ豪於111年6月27日再度將「 亞Ｏ」公司資本額30萬元交付給陳聖智辦理資本額存入，此 時陳聖智與郭芳君認為有機可趁，竟共同基於侵占之犯意聯 絡，陳聖智先交付303000元給郭芳君，由郭芳君將該303000 元存入郭芳君名下合作金庫銀行南高雄分行帳號0000000000 000號帳戶(下稱郭芳君合作金庫帳戶)後，隨即將3000元轉 入「亞Ｏ」公司合作金庫帳戶，將30萬元轉入陳聖智指定之 不知情之洪啟展合作金庫帳號0000000000000號帳戶(下稱洪 啟展合作金庫帳戶)內，之後再由陳聖智將30萬元領出，將 其中11萬元分與郭芳君使用。
二、案經林Ｏ豪訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項 定有明文。經查，檢察官、被告陳聖智、郭芳君及辯護人就 本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為 證據（見本院卷第36頁），且本院審酌該證據作成情況均無 不適當之情形，是依前開規定，認得作為本案證據。二、訊據被告2人固坦承告訴人林Ｏ豪委託被告陳聖智代為找尋 被告郭芳君掛名公司負責人，告訴人交付30萬元予被告陳聖 智，用以作為「亞Ｏ」公司設立之資本額，被告郭芳君將303 000元存入郭芳君合作金庫帳戶後，有將30萬元轉入被告陳 聖智指定之洪啟展合作金庫帳戶內，由被告陳聖智將上開金 額領出，將其中11萬元交予被告郭芳君之事實，惟均矢口否 認有何侵占之犯行，被告陳聖智之辯護人為之辯稱：告訴人 交付之30萬元，於存入被告郭芳君帳戶之際，依據被告郭芳
君與銀行間之消費寄託關係，金錢所有權已移轉予銀行，被 告郭芳君嗣後轉帳，屬有權處分，與易合法持有為非法所有 之侵占罪構成要件有間云云；被告郭芳君辯稱：我辦完「正 Ｏ」公司後，擔心擔任人頭負責人會有風險，就跟被告陳聖 智說不想做了，但被告陳聖智說這樣會有違約金的問題，而 且告訴人一開始講好的佣金也沒有付，被告陳聖智說一定要 開這兩間公司，我才會再去開第二間，後來被告陳聖智拿30 萬元給我，叫我把30萬元轉到他指定的帳戶，被告陳聖智說 後面他會處理，我就不用再當「亞Ｏ」公司人頭了云云；被 告郭芳君之辯護人為之辯稱：被告郭芳君係因擔心擔任人頭 負責人會有麻煩，如果後續牽連到詐騙事件，可能會面臨求 償問題，告訴人亦有表示若「亞Ｏ」公司未成立，會向被告 郭芳君收取高額違約金，且告訴人起初答應每月要給付1萬 元佣金亦未給付，雙方尚有金錢問題待日後釐清，被告郭芳 君與被告陳聖智討論後，被告陳聖智就說他先把錢拿走，留 11萬元給被告郭芳君，被告郭芳君並無侵占之主觀犯意云云 。經查：
㈠告訴人欲成立「正Ｏ」、「亞Ｏ」兩間公司，惟因個人因素不 便擔任負責人，委託被告陳聖智代為找尋掛名負責人，被告 陳聖智嗣後覓得被告郭芳君擔任公司負責人，並簽有「借名 登記契約書」，於完成辦理「正Ｏ」公司資本額存入程序後 ，告訴人另交付30萬元予被告陳聖智，用以作為「亞Ｏ」公 司設立之資本額，被告郭芳君將303000元存入郭芳君合作金 庫帳戶後，再將30萬元轉入被告陳聖智指定之洪啟展合作金 庫帳戶內，由被告陳聖智將上開金額領出，將其中11萬元交 予被告郭芳君等情，為被告2人所不爭執(見本院卷第35、10 7、125頁)，復有告訴人於警詢及本院審理時之證稱附卷可 參(見警卷第18、21-25頁；本院卷第83、87、93-95頁)，並 有借名登記契約書、郭芳君合作金庫帳戶交易明細、傳票影 本、洪啟展合作金庫帳戶交易明細等在卷可佐(見警卷第27- 29頁；偵一卷第59-61、75-87、145-147頁)，此部分事實， 堪以認定。
㈡至被告郭芳君辯稱無侵占之主觀犯意云云，然參以被告郭芳 君於偵查時曾坦承：當時是被告陳聖智提議要把告訴人這筆 錢分掉，我有和被告陳聖智一起討論這件事，因為我和被告 陳聖智都缺錢用，當時我們結論是要一人一半，被告陳聖智 請我把整筆錢先轉到他指定的戶頭，後來被告陳聖智叫我兒 子拿11萬元給我，我後來拿了其中的7、8萬元去還我的債務 ，剩下的錢就留在我這邊等語（見偵一卷第37-39、113-115 頁），核與被告陳聖智於偵查時供稱：當時我和被告郭芳君
都缺錢，才共謀要侵占告訴人給我們的錢，我叫被告郭芳君 把錢存進他的戶頭後，再轉到我指定的洪啟展帳戶，後來我 是請被告郭芳君兒子幫忙領錢等語相符(見偵四卷第37-38頁 )，被告郭芳君既將告訴人原欲作為「亞Ｏ」公司資本額之30 萬元，僅存3000元至「亞Ｏ」公司帳戶，其餘均轉匯至洪啟 展合作金庫帳戶，再與被告陳聖智朋分使用，而未作為「亞 Ｏ」公司資本額使用，即已具備侵占之主觀犯意無訛。被告 郭芳君雖至本院審理時始改稱係擔心擔任人頭負責人有風險 、為日後釐清告訴人間金錢問題而先暫留11萬元等語，惟倘 被告郭芳君擔心擔任公司人頭負責人恐有風險，理應在告訴 人透過被告陳聖智交付30萬元作為「亞Ｏ」公司資本額時， 即拒絕收受，或持該30萬元與告訴人接洽相關事宜，然被告 郭芳君未如此為之，反將30萬元匯至與「亞Ｏ」公司設立毫 無關聯之被告陳聖智指定之洪啟展合作金庫帳戶，實與常情 有違。況且被告郭芳君倘欲留有金錢以供日後與告訴人釐清 糾紛，則將該30萬元留至已身帳戶內即可，何以依照被告陳 聖智指示匯入洪啟展合作金庫帳戶，更甚係被告陳聖智亦能 從中分有一部分金錢，實不合常理。綜上，足認被告郭芳君 上開辯稱僅係事後卸責之詞，不可採信。
㈢至被告陳聖智所為前揭辯稱，然按刑法竊盜、搶奪、強盜或 侵占等財產犯罪中，對於財物占有或持有之概念，本即蘊含 事實物理性及社會規範性支配之要素，在以存款形式受託保 管特定用途金錢之情況下，社會規範性支配要素對於占（持 ）有之判斷具有較大之斟酌比重，行為人既係處於得支配處 分他人財物之地位與狀態，自可認定其係基於存款關係而取 得對現金之支配占有等旨，被告2人既將告訴人欲成立「亞Ｏ 」公司之30萬元資本額，先存303000元至郭芳君合作金庫帳 戶，僅存3000元至「亞Ｏ」公司帳戶，其餘均轉入洪啟展合 作金庫帳戶，再由被告陳聖智提領款項，由被告2人朋分使 用，確有將告訴人指定作為「亞Ｏ」公司資本額所交其保管 而持有之款項297000元，變易持有為所有之意思而予以侵占 入己之犯行。被告陳聖智徒以存戶與金融機關係成立消費寄 託之債權關係，不能作為侵占之客體，亦無持有之可言，自 不可採（最高法院112年度台上字第1034號、111年度台上字 第5451號判決意旨參照）。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人前揭侵占犯行，堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告2 人所為間，就上開侵占犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以
共同正犯。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人為一己之私利，明知告 訴人交付之款項係作為「亞Ｏ」公司資本額使用，竟居於所 有人地位將該款項匯入不知情之洪啟展合作金庫帳戶後將之 提領而予以侵占，侵害他人財產法益，所為實有不該；復審 酌被告2人犯後就客觀事實不爭執，被告陳聖智、郭芳君分 別爭執法律構成要件不成立及未具有主觀犯意；復衡諸被告 2人犯罪之手段尚屬平和、被告陳聖智、郭芳君侵占款項金 額各為為187000元、11萬元（詳下述四、沒收㈠），共計297 000元，且被告郭芳君與告訴人已達成調解，然並未履行， 現已進入強制執行程序，有調解筆錄、告訴人於本院審理時 之證述在卷可參（見偵一卷第23-25頁、本院卷第96頁）； 兼衡被告2人自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（因涉 及被告個人隱私，不予揭露），及如臺灣高等法院被告前案 紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收：
㈠告訴人將30萬元交予被告陳聖智，嗣後「亞Ｏ」公司籌備處存 簿中僅存入3000元，可認被告2人共同侵占之總金額為29700 0元(計算式：30萬元－3000元＝297000元)。被告陳聖智將款 項提領後，交付11萬元予被告郭芳君乙情，亦經被告2人供 陳在案（見本院卷第35、107頁)，是被告陳聖智犯罪所得為 187000元（計算式：297000元－11萬元＝187000元)，被告郭 芳君犯罪所得為11萬元。此為被告2人本案犯罪所得，並未 扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡至被告陳聖智雖稱已有還款3萬元，然告訴人於偵查及本院審 理時均證稱：我在警詢時雖有提到被告陳聖智已還我3萬元 ，但這是他欠我的其他債務的還款，跟本案並無關係等語（ 見偵卷第38頁、本院卷第85頁），審酌被告陳聖智於本院審 理時亦稱：我原本就有欠告訴人錢，大概還有10幾萬元等語 （見本院卷第120頁），復無其他證據可佐證被告陳聖智給 付告訴人之3萬元，確為本案之犯罪所得歸還，自難逕認此 部分犯罪所得已歸還告訴人，當無從逕予扣除。 ㈢至被告郭芳君與告訴人成立之調解，經告訴人聲請強制執行 而遭扣薪等情，已如前述，因該犯罪前之合法財產秩序狀態 猶未完全回復，被告犯罪利得復未全數澈底剝奪，為免其繼 續保有此部分犯罪所得，仍應宣告沒收如上所述。惟被告日 後若依約賠付告訴人，再由檢察官於執行時依規定扣除已實
際賠償之金額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴及追加起訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 書記官 林怡秀 附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。