臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第610號
上 訴 人
即 被 告 吳明豐
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院111年度訴字第88號，中華民國113年3月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1138、1813
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳明豐知悉海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法禁止持有、販賣，竟與某真實年籍資料不詳之成 年人甲男共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，先持 用不詳廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本 案手機）與有毒品需求之林紀忠（持用搭配門號0000000000 號SIM卡之手機）聯繫、討論如附表一至三所示關乎第一級 毒品海洛因交易之時間、地點、價額等重要事項，雙方並於 附表三所示之通話中，議定由吳明豐、甲男南下前往林紀忠 之南投縣○○市○○路000號0樓0室之租屋處交易海洛因，繼而 由不知情之陳國祥於民國110年11月9日凌晨2時42分許，駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載吳明豐至林紀忠之 租屋處，吳明豐再以電話聯絡甲男前來，由甲男在上址交付 海洛因35公克予林紀忠，並向林紀忠收取新臺幣（下同）10 萬元，吳明豐與甲男即以此方式共同向林紀忠以一手交錢、 一手交貨之方式完成海洛因交易。嗣經警於同年月14日14時 35分許持法院核發之搜索票，至林紀忠前揭租屋處搜索，並 扣得海洛因38包，而溯源追查得悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人林紀忠之警詢證述，確屬被告吳明豐以外之人於 審判外之陳述，被告及辯護人原審審理中既對該名證人警詢 筆錄之證據能力有所爭執，而證人林紀忠已於偵查中具結證
述在卷，其於警詢時之證詞，尚非用以證明被告本案犯罪事 實之存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2所定之例外得 為證據之情形，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。二、至於下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳 述，被告及辯護人於原審準備程序及審理時，就證據能力均 未事爭執，且原審法院於審理時，業已提示卷內各該被告以 外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人、被告及辯護人表示 意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前，對證 據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之 情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 行判決。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦認不諱（見原審卷 二第370、371頁），核與證人即購毒者林紀忠（見他卷第19 4至198頁）、證人陳國祥（見他卷第117至119、196、197頁 ，原審卷二第361至367頁）證述之內容相符，並有臺中市政 府警察局刑事警察大隊110年11月25日中市警刑三字第11000 45213號函所檢附110年11月24日偵查報告（見他卷第1至4 頁）、林紀忠製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第22至 24頁）、林紀忠所持用手機之FACETIME個人頁面截圖照片（ 見他卷第25、26頁）、原審法院110年度聲監字第650號通訊 監察書及電話附表（見他卷第31至33頁）、被告以本案手機 與林紀忠聯繫之通訊監察譯文（見他卷第34至36頁）、被告 所持用手機門號0000000000、0000000000、0000000000之通 聯調閱查詢單（見他卷第37、38頁）、內政部警政署智慧分 析決策支援系統（見他卷第39、40頁）、臺中市政府警察局 刑事警察大隊111年1月5日中市警刑三字第1110000276號函 （見他卷第100頁）、被告製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 見他卷第114至116頁）、原審法院110年11月24日中院平刑 貫110年聲監可字第115號函（見他卷第141頁）、本案手機 之上網歷程、車牌號碼0000-00號自用小客車之監視錄影畫 面截圖及基地台比對資料（見他卷第145、146頁）、林紀忠 製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第203頁）、本案手 機門號之台灣之星資料查詢（見警卷第30、31頁）、本案手 機門號之台灣之星通訊數據上網歷程查詢（見警卷第32、33 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年7月5日中市警 刑三字第1110026047號函所檢附110年中地聲監字第650 號 監聽譯文全卷、通訊監察書、電話附表（見原審卷一第59至
99頁）、原審法院勘驗被告以本案手機與林紀忠聯繫之通訊 監察錄音之筆錄（見原審卷一第219至223頁；內容詳附表一 至三所載）附卷為憑，足認被告不利於己之任意性自白確與 事實相符，可以採信。
二、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、 送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構 成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販 賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送 貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其 是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不 能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院109年度台上字 第3629號判決意旨參照）。經查，本案海洛因買賣之收受及 交付毒品、價金雙方固為甲男與購毒者林紀忠，被告則居於 聯絡引介雙方之地位；然於甲男及林紀忠會面交易前之聯繫 階段，綜參證人林紀忠及被告所述、附表一至三所示之通訊 監察譯文內容，可見被告不僅積極向林紀忠瞭解其毒品種類 、數量、價格之需求，並因甲男之甲基安非他命（即譯文中 所稱「男生」）價格不符林紀忠要求，乃先行確認林紀忠僅 欲就海洛因（即譯文中所稱「女生」、「女孩子」）部分進 行交易，且原先敲定交易時間為附表二聯繫日之晚間，及由 林紀忠前往被告與甲男所在地點進行交易，惟嗣約定改由被 告、甲男南下至林紀忠所在地點，進而完成本次毒品買賣， 則自被告事先已就毒品交易之關鍵要素，即毒品之種類、數 量、價格及地點等節，與林紀忠聯絡並達成一致意向等情以 觀，足以認定其於本案非僅單純提供聯繫管道，以此便利、 助益甲男與林紀忠間毒品交易之遂行，而係立於居間代甲男 出面與林紀忠接觸，以積極促成毒品交易之地位，且依上說 明，此並為順利完成本次毒品買賣所不可或缺之構成要件內 正犯行為，縱使被告未曾經手本案海洛因及交易價金，仍應 以販毒罪之正犯論。而甲男與購毒者林紀忠並無特殊情誼或 至親關係，倘非有利可圖，殆無甘冒被查緝重罰之風險，費 時費力聯繫並交易毒品之理，是甲男應有藉本次販賣海洛因 以營利之意圖甚明。又被告屬正犯無疑，已如前述，則雖依 被告所述，其並未分得本次販毒所得（見原審卷二第371 頁
），然亦無礙於其與甲男間有共同營利意圖之認定。三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣 而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、被告與共犯甲男就本案販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，成立共同正犯。
三、刑之減輕事由
㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字 第1862號判決意旨參照）。經查：被告與甲男共同販賣海洛 因予他人，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固應予嚴正非難 ，然考量被告於犯罪過程中，僅代甲男與購毒者居中聯繫、 磋商，未曾直接經手毒品及交易價金，依被告所陳，其亦無 從中獲取販毒利益，再本案販賣毒品之對象、次數僅1人、1 次，屬於零星交易，且毒品數量非鉅，顯見被告並無大量 散播毒品之情況，是其本案販賣毒品之犯罪情節與惡性，較 諸長期大量販賣毒品，甚至從中牟取暴利之毒販而言，尚有 重大差異；且因被告於偵查中否認犯行，而無偵審自白減刑 規定之適用，則被告本案所應處之法定最低刑度為「無期徒 刑」，自屬過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯 罪情節與原先之刑度對照以觀，已屬過度評價而不符罪刑相 當及比例原則，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。㈡、立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法 定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依 其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯 可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕 法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第
8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範 圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依 本判決意旨修正之，自本判決公告之日起至修法完成前，法 院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案 ，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕 其刑至2分之1（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參 照）。經查，被告經適用刑法第59條規定減輕其刑後，其處 斷刑下限，依同法第65條規定，仍達「有期徒刑15年」，惟 慮及被告於原審審理時業已坦認犯行明確，並未飾詞卸責， 漫事行無益爭執，則如此犯後態度，併衡以前述經本院列入 考量之恤刑具體事由，顯有寬憫之處，縱量處以上述最低處 斷刑，仍有情輕法重、罪罰不相當之嫌，為求罰當其罪，應 再依憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑 ，並依法遞減輕之。
㈢、依臺中市政府警察局刑事警察大隊111年7月5日中市警刑三字 第1110026046號函（見原審卷一第101頁）、臺灣南投地方 檢察署111年7月6日投檢云信111偵1138字第1119014299 號 函（見原審卷一第103頁）所載，本案未因被告供述而查獲 其毒品上手，無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 予以減免其刑，一併說明。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定， 以行為人責任為基礎，審酌被告夥同他人共同販賣毒品，戕 害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，應予非難；然 考量被告於原審審理時終能供認犯行，犯後態度非劣，並念 及被告僅居中代他人與購毒者聯繫、磋商交易事宜，尚非本 案所售賣毒品之直接擁有者，且販賣次數、對象僅有1次、1 人，復未從中實際牟得利益，其惡性較諸大量、長期散播 毒品之大毒梟顯然較輕；兼衡被告自陳為高中補校畢業之智 識程度，目前擔任○○○○○○，目前無收入，經濟狀況非佳，並 需扶養現就讀研究所1年級之女兒之家庭生活經濟狀況，另 考量檢察官、辯護人及被告對刑度之意見等一切情狀，量處 有期徒刑7年7月，以資懲儆。經核原審法院認事用法均無違 誤，量刑亦已充分參考刑法第57條、第59條規定事項，而科 處近乎處斷刑之最低度刑，並無任何過苛之虞，應予維持。 被告上訴意旨仍認其所為僅屬幫助販賣第一級毒品，請求再 依幫助犯規定減輕其刑，並執此指摘原判決不當。惟被告於 本案所為已屬參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，應論 以共同正犯，業如前述，被告上訴並無理由，應予駁回。五、刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或
尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度 台上字第2331號、105年度台非字第39號判決意旨參照）。 查被告供陳，其係介紹甲男與林紀忠進行毒品交易，未從中 取得任何金錢等語，已如前論，亦查無被告此部分所述為不 實之卷證資料，自難認被告於本案有實際取得犯罪所得，而 生應予宣告沒收併追徵價額之問題。至於被告為從事本案販 毒犯行，所持以聯繫之本案手機（含所搭配之SIM卡），因 未據扣案，且衡酌行動電話、SIM卡均屬一般人生活上可申 請、使用之物，應不具刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
內政部警政署刑事警察局通訊監察科 光碟編號：0000000。
檔案（即開始時間）：2021/11/7 02:25:43。受監聽號碼：0000-000000（林紀忠）。本段錄音呼叫方向：受監聽者受話。
受：受話方0000-000000 （男子，聲音有力）。發：發話方0000-000000 （男子，聲音輕，彰化阿忠）。----
編號1：
電話鈴響…接通。
編號2：
發：還沒睡？你知道..有facetime嗎：我念給你，你加我一下。受：你誰啦：
發：我阿忠。
受：阿忠…什麼阿忠？
發：彰化…。
受：喔~~彰化阿忠，你好。我以為是詐騙集團的咧。我想說很像 ㄟ，200 阿223 這樣，真的有一支電話跟你很像ㄟ，000000 0000。
發：你那邊現在怎樣？男生、女生？
受：蛤？
發：男生、女生？
受：2個都要？
發：嘿。
受：數量咧？
發：數量…一粒。
受：跟那天一樣喔？女生。
發：我看看一下品質。你價格報給我。
受：跟那天一樣，你放心，你可以叫阿吉仔來試。就跟那天一樣 。
發：嗯~~阿男生咧？
受：男生我要問一下。男生現在很缺。
發：那~~什麼時候你可以給我一個答案呢？
受：女生現在就OK。男生如果要一起，給我一小時問一下。發：好啊。
受：阿，我跟你講，忠兄，你有facetime嗎？發：有阿。
受：蘋果的，你打訊息傳LINE給我你的。
發：好啊。
附表二：
內政部警政署刑事警察局通訊監察科 光碟編號：0000000。
檔案（即開始時間）：2021/11/8 16:38:43（非警卷第2頁所載之14:51:05）。
受監聽號碼：0000-000000（林紀忠）。本段錄音呼叫方向：受監聽者發話。
受：受聽方 0000-000000（男子，聲音有力）。發：發話方 0000-000000（男子，聲音輕，忠哥）。----
編號1：
電話鈴響…接通。
編號2：
受：喂~
發：嗯~
受：ㄟ~忠哥喔？
發：嗯~
受：喂~忠哥，那個阿吉仔……喂~忠哥你阿兄打電話給我，我先 忙、我先忙一下，你講、你講。
發：你那邊現在怎樣？
受：我這邊喔…就是那天，我跟我阿兄去苗栗，有處理一個回來 了，但是價格你不合拉，那我們就不要這那個了，只有女生 的，合你的意而已。
發：ㄟ~~那我…晚上去上去。
受：晚上..晚上要上來？
發：嗯。
受：那..忠哥，你是晚上要上來找女孩子嗎？發：對阿。
受：好啊，那就這樣子，男生我就不給你建議拉，太離譜…我們 也覺得太離譜，但是沒有辦法。
發：那就是價格一樣嘛齁？
受：對壓，一樣，跟上次一樣。
發：好..好..好 OK。
受：好，那幾點會上來？
發：我聯絡一下，我盡量早。
受：因為我們人在外地喔，你要來我們要提早回來。發：你忙好的時候，跟我說一聲。
受：我們大概8點半左右就忙完了。8點半到9點就完了。發：好。
受：不會到很晚，因為昨天很累。
發：好好好好。8點半到9點。那9點我再打這支電話。受：好，9點你就上來，是嗎？
發：我再打一次電話看你們的情況。
受：好好OK，那你們上來很快嘛？
發：那晚上的時候，你們也是要先聯絡好，不要去的時候再聯絡 ，萬一有什麼狀況。
受：不會不會，先聯絡好，來了弄好就早了，這樣。發：我跟你講要出發的時候，你再給我一個確定的答案。就是不 要拖。
受：不會不會，忠哥，還有一個齁，我到底..我要怎麼聯絡你？ 你就知道我的facetime，你有在用facetime嗎？受：LINE我有加到你。
發：哪一個？
受：一個TE受，一個吃飽太閒。不知道你加到哪一個。發：吃飽太閒是你的齁？
受：對對對。
發：喔~~我想說是誰，一個吃飽太閒，我等下加一下。好好OK。
附表三：
內政部警政署刑事警察局通訊監察科 光碟編號：0000000。檔案（即開始時間）：2021/11/8 19:34:05 。受監聽號碼：0000-000000（林紀忠）。本段錄音呼叫方向：受監聽者發話。
發：發話方0000-000000 （男子，聲音輕，忠哥）。受：受聽方0000-000000 （男子，聲音有力）。----
編號1：
電話鈴響…接通。
編號2：
發：你另外那個….怎麼打不通？
受：等一下喔…（換人接聽）忠哥。
發：好，可以。
受：好OK，那我們下去喔？
發：好。