違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,113年度,577號
TCHM,113,上訴,577,20240905,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第577號
上 訴 人
即 被 告 蕭朝吉





指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院111年度訴字第300號中華民國113年2月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵緝字第159、160
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1至3暨定應執行刑部分均撤銷。蕭朝吉犯如附表二編號1、2所示(即原判決附表二編號1、3)之罪，各處如附表二編號1、2所示之刑及沒收。
被訴如起訴書附表編號3（即原判決附表二編號2)販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號1）。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。
犯罪事實
一、蕭朝吉明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品， 甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、轉讓 及販賣，竟分別為下列行為：
㈠、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一 所示時間、地點，轉讓供施用1次份量之禁藥甲基安非他命 予藍俊宏（詳附表一編號1）。
㈡、基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所示時 間、地，以附表二所示之代價及方式，販賣海洛因與附表二 所示之人（詳附表二編號1、2）。　　　
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。　　　
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於



第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述 ，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基 於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5 之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同 意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序 之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作 為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言， 以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意 。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無 任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該 證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形 同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定 之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識 ，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下， 始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人 之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法 律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時 ，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之 處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平（最高法院10 9年度台上字第3546號刑事判決意旨參照）。又如當事人已 依刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意作為證據，經法院 審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於 維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意 之理。且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法 院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最 高法院113年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。經查：㈠、證人藍俊宏警詢之證述部分
１、被告及其辯護人雖於原審準備程序爭執證人藍俊宏於警詢陳 述之證據能力（見原審卷一第88頁），惟藍俊宏經原審傳喚 、拘提未到（見原審卷一第341至353、381至383頁），於原 審審理程序，經審判長詢問對本案各項證據之證據能力，檢 察官、被告及其辯護人均表示同意作為本案證據（見原審卷 二第31頁）。
２、被告於本院準備程序未到，檢察官與辯護人則就本案供述證 據及非供述證據均同意具有證據能力，辯護人並聲請傳喚藍 俊宏到庭作證（見本院卷第105頁），藍俊宏仍經本院傳喚



、拘提未到（見本院卷第133至173、181至188、231至241頁 ）。被告及辯護人雖於本院審理時爭執藍俊宏警詢陳述之證 據能力（見本院卷第217頁），惟藍俊宏於警詢之陳述，已 經被告及其辯護人於原審同意具有證據能力，且檢察官亦同 意有證據能力。而經本院審酌藍俊宏之警詢筆錄製作過程， 係由員警詢問、藍俊宏就個別問題一一詳細回答，筆錄記載 完整而無簡略、零散之情形，復經確認筆錄記載內容無訛後 簽名，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之 ，未見任何明顯瑕疵；參以前述藍俊宏於警詢時所為證述內 容，與其在偵查中所為之陳述內容，互核一致，且被告及辯 護人或藍俊宏均未曾主張或釋明警員有何強暴、脅迫等不正 訊問之情事，佐以藍俊宏於警詢時證述內容，距案發時日較 近，衡情當時記憶應較清晰深刻，發生認知或記憶錯誤之可 能性自屬較低，且未與被告同時同場應訊，心理壓力自然較 小，應較少權衡利害得失或受被告或其他外力干擾或介入而 為不實指證，亦較無勾串迴護被告的機會，證詞受污染之程 度顯然較低，足認藍俊宏於警詢之陳述憑信性甚高，具有任 意性及較可信性之特別狀況。況按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款分別 定有明文。而為使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程 序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡，法院於適用上開 規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程 序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言， 仍享有充分防禦權之保障（憲法法庭112年憲判字第12號判 決意旨參照）。經查，藍俊宏於原審及本院審理時，均經傳 喚不到且拘提無著，辯護人聲請傳喚藍俊宏到庭作證已屬不 能調查，而本院審酌藍俊宏之警詢筆錄具有證據能力之適當 要件，理由已如前述，並經本院審理時踐行法定證據調查程 序，是基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告及 辯護人於本院審理時再主張藍俊宏警詢之證述不具有證據能 力云云，尚無可採，應認藍俊宏警詢之證述，具有證據能力 。
㈡、至於證人藍文彬警詢之證述部分，因未據本院引用，則不再 論述是否具有證據能力。




二、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據等，均經檢察官、 被告及辯護人於原審及本院審理時同意具有證據能力（見原 審卷二第31頁、本院卷第217頁），本院審酌各該證據資料 作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕 疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當 ，復經本院踐行證據調查程序，均應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實欄一㈠轉讓禁藥部分（即附表一編號1）：　　犯罪事實欄一㈠所示之事實，業據被告於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，並有附表一「證據」欄所示之證據可資 佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。被告 此部分犯行，事證明確，堪以認定。
二、犯罪事實欄一㈡販賣第一級毒品海洛因部分（即附表二編號1 、2部分）：
㈠、訊據被告固坦承有於附表二編號1、2所示之時間與藍俊宏通 話之事實，惟矢口否認有為如附表二編號1、2販賣毒品與證 人藍俊宏、藍文彬之犯行，辯稱我沒有販賣海洛因，關於① 附表二編號1部分，我與藍俊宏經由電話聯繫後，有見面， 但我是拿假的海洛因給藍俊宏，實際上我交付糖粉給藍俊宏 ，藍俊宏有交付我新臺幣(下同)1500元。②附表二編號2部分 ，當天我與藍俊宏見面，沒有見到藍文彬，我跟藍俊宏說沒 有毒品可以販賣給他，聯絡不上藥頭，所以沒有交付毒品， 也沒有收錢等語；辯護人則為被告辯護稱：①證人藍俊宏之 證述常有記錯、前後不一之情形，因此藍俊宏之證詞是否可 採，仍有疑義。②附表二編號2部分，藍俊宏既已於民國110 年4月24日向被告購買海洛因，為何4月25日又向被告交易毒 品，且購買金額為2000元，與先前之1500元不同，依藍文彬 之證述，本次藍俊宏已經喝醉，後續由藍文彬以LINE聯繫， 然卷內欠缺此部分LINE對話紀錄，因此就附表二編號2部分 欠缺補強證據，且卷內亦無其他證據資料足以補強證人證述 內容，尚難遽予採信。綜上所述，本案被告被訴販賣海洛因 予藍俊宏、藍文彬，依檢察官所舉事證，經綜合評價結果， 認尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告此部 分之犯行，尚無從形成有罪確信之心證，原判決認被告成立 此部分犯罪，已有違誤，請撤銷改為無罪判決等語。㈡、經查：
１、被告有於附表二編號1、2所示之時間分別與藍俊宏通話，通 話內容詳如卷附之通訊監察譯文等情，為被告所不爭執，且 核與藍俊宏於警詢及偵查中就此部分證述之情節相符，並有 原審法院110年聲監字第46號、110年聲監續字第153、200號



通訊監察書暨電話附表（見警卷第32至37頁）及卷附通訊監 察譯文（詳如附表二「證據」欄所示）在卷可稽，此部分事 實，先堪認定。
２、附表二編號1部分：
①觀諸被告與藍俊宏間110年3月26日15時48分29秒以下之通訊 監察譯文，顯示略以：15時48分29秒，被告：「拿錢來喝啤 酒啦」、藍俊宏：「好阿，埔里」。16時46分26秒，被告： 「等一下就上去了，2罐還是3罐？」、藍俊宏：「最多15而 已啦，不然就沒有辦法了」、被告：「好啦，15啦。」。17 時28分0秒，藍俊宏：「還要多久？」、被告：「我到交流 道了」、藍俊宏：「我哪知道你在哪一個交流道」、被告： 「德芳南路」、藍俊宏：「好啦，5分鐘樓下相等」等情（ 見警卷47至48頁）；而被告於原審準備程序時供稱：譯文中 的「拿錢來喝啤酒」、「2罐還是3罐」是我要問藍俊宏2000 元還是3000元的海洛因，「啤酒」的意思是海洛因，「2罐 」指2000元，藍俊宏回覆「最多15而已啦」是1500元海洛因 的意思等語(見原審卷卷一第86、87頁)。足見譯文中「啤酒 」、「2罐」、「15」等詞，係指海洛因及海洛因價量之暗 語，被告與藍俊宏已就販賣毒品之種類、販售之數量及金額 等重要內容，有明確之約定。
②藍俊宏於原審及本院審理中經傳拘未到，然前開譯文之內容 核與藍俊宏於警詢、偵查時均證述：卷附110年3月26日15時 48分29秒以下之通訊監察譯文是我跟被告的對話，這是我要 跟被告買1500元的海洛因，「15」就是1500元的意思，在這 通電話結束後沒多久，就在德芳南路交流道附近，被告開車 販賣海洛因給我，這次有一手交錢一手交貨等節相符(見警 卷第13至14頁；偵一卷第339至340頁)，並有附表二編號1「 證據」欄所示之證據可資佐證，足認被告於電話中與藍俊宏 約定交易海洛因之價格及數量後，復於同日17時28分許雙方 通話結束後，向藍俊宏收取1500元之價金，並交付第一級毒 品海洛因與藍俊宏之事實，堪以認定。
③被告雖於原審審理時辯稱：我是拿假的海洛因給藍俊宏，實 際上我交付糖粉給藍俊宏，我要騙藍俊宏錢等語(見原審卷 二第42頁)，惟細觀被告歷次供述，被告於警詢時先是供稱 ：藍俊宏說我以1500元販賣海洛因給他，是亂講的，他才沒 錢跟我買毒品，不過那天見面我有請他吃一級毒品海洛因， 也是我摻水調好放入針筒給他注射，我駕駛我黑色豐田轎車 去找他，他就是在我的車上施用的等語(見偵五卷第63至64 頁)。又於偵查中改稱：譯文中「啤酒」是指甲基安非他命 ，他有先問我有無甲基安非他命，我問到之後跟他說拿錢來



喝啤酒的意思，是我已經幫他問到有甲基安非他命，叫他來 跟我買，但他跟我說他只有1500元，對話中「15」就是他只 有1500元，2罐、3罐指的是2000及3000元，見面後發現藍俊 宏只有850元，我就沒有賣給他了，但我有請他施用海洛因 等語(見偵五卷第75頁)。可見被告於警詢及偵查中均稱係請 藍俊宏施用海洛因，即坦認有交付藍俊宏海洛因之事實，而 於審理中方改稱是交付糖粉乙節，前後供述不一顯係迴避卸 責之詞。再者，藍俊宏已於警詢指證：我在去（110）年0月 間經常跟被告購買海洛因，我只有跟被告購買海洛因，沒跟 他買過甲基安非他命等語（見警卷第4、23頁），並證稱： 這次用起來就是正常的海洛因感覺等語明確(見警卷第13頁) ，且由卷附之通訊監察譯文，此後並無任何有關藍俊宏抱怨 這次其所購得之海洛因沒有效果或是假的等隻字片語，而被 告於原審先辯稱：於交易後，藍俊宏有打電話來罵我所交付 的內容不是海洛因云云，嗣經提示通訊監察譯文後始改稱： 我記錯了，是在見面時當面罵我，時間地點我想不起來了云 云（見原審卷二第42頁），堪認被告辯稱其係交付藍俊宏糖 粉，騙取藍俊宏金錢等詞，顯為事後推諉卸責之詞，不足採 信，被告此部分犯行，當屬明確。　
３、附表二編號2部分：
①觀諸被告與藍俊宏間110年4月25日12時8分以下之通訊監察譯 文，顯示略以：12時30分51秒，藍俊宏：「你是傳訊息給我 彬仔幹嘛？我說我會打給你啊」、被告：「我哪知道，我以 為你們兩個在商量」。20時25分57秒，藍俊宏：「我真的會 被你害死，我們就要出來吃飯了，我說看怎樣我打給你，結 果他問我說，為什麼吉傳給他說你要在外面等他，現在是怎 樣...」、被告：「嗯...你要喝幾罐？自己個人的哦？」、 藍俊宏：「沒有啦，兩罐啦」、被告：「你自己個人？」、 藍俊宏：「沒有啦，我自己個人哪有辦法拿到兩罐」、被告 ：「好啦」、藍俊宏：「11點半之前等你」。23時5分27秒 ，藍文彬接聽：「喂」、被告：「到豐原了」、藍文彬：「 到豐原了，你要到了在打，他喝醉了」、「你『小菜』有準備 嗎？」、被告：「我沒有辦法，我在高速公路」、藍文彬： 「你看怎樣啦，你再打我的LINE」。23時12分39秒，被告： 「我照你的指示提早打啊」、藍俊宏：「你多久到，我洗個 臉」、被告：「我要下五權交流道了」、藍俊宏：「我樓下 等你」。23時22分27秒，藍俊宏：「我在樓下等你了」、被 告：「我闔家歡了」等情（見警卷第54至56頁）。被告亦於 原審準備程序時供稱：譯文「要喝幾罐」是問他要不要買毒 品，我跟藍俊宏討論「幾罐」，是在講要買多少海洛因等語



(見原審卷一第87、88頁)。
②藍俊宏於原審及本院審理中經傳拘未到，參以其於偵查中證 稱：110年4月25日12時30分以下之通訊監察譯文，是我與被 告的對話，但那天喝醉了，印象中是我跟我弟弟藍文彬各出 1千元，以總價2千元跟被告購買海洛因，交易時間應該是在 電話結束後沒多久等語(見偵一卷第340頁)。藍文彬於偵查 中證稱：一開始是藍俊宏要向被告購買毒品，兩罐的意思就 是2千元，我哥哥(即藍俊宏)當時喝醉了，所以被告聯絡不 到我哥哥就改聯絡我，但我沒喝醉，所以我有持續跟被告用 LINE聯絡，大約在4月26日凌晨有與我哥哥共同出資2000元 買海洛因，但各出多少忘記，這次有一手交錢一手交貨等語 (見偵一卷第342頁)；於原審審理時證稱：上開110年4月25 日12時8分以下之通訊監察譯文，是我哥哥藍俊宏的手機， 我有接電話，裡面提到「小菜」是指施打海洛因的針筒，我 問被告「你『小菜』有準備嗎？」，是為了要吸食海洛因，所 以問被告有無吸食的工具，後來有跟被告見到面，在我家附 近的闔家歡附近見面，我哥哥藍俊宏叫我拿錢給被告，應該 是2000元，因為哥哥喝醉，所以我拿錢給被告，有一手交錢 ，一手交貨，但被告沒有帶針筒，後來白天藥局開了去買針 筒回家施用向被告購買的海洛因等語明確(見原審卷一第216 至227頁)。
③綜合前開通訊監察譯文、藍俊宏、藍文彬之證述及被告之供 述，譯文中「幾罐」，係海洛因交易之暗語。譯文中藍俊宏 提及「你是傳訊息給我彬仔幹嘛？我說我會打給你啊」、被 告：「我哪知道，我以為你們兩個在商量」乙情，可知本次 交易係藍俊宏與藍文彬共同向被告購買海洛因，且約定購買 「兩罐」即2000元之海洛因。藍俊宏、藍文彬證述當日原係 由藍俊宏約定交易毒品海洛因，因藍俊宏喝醉，故而由藍文 彬接聽電話，並且交易地點在闔家歡附近等情，與通訊監察 譯文中顯示，藍文彬提及「到豐原了，你要到了在打，他喝 醉了」、「你『小菜』有準備嗎？」、被告：「我闔家歡了」 之內容中相符，顯見被告確實有於附表二編號2所示之時間 、地點，以附表二編號2所示之方式，販賣第一級毒品海洛 因與藍俊宏、藍文彬。
④被告於偵查中辯稱：兩罐是指2千元，一罐是指1千元，也是 因為藍俊宏之前問過我有無毒品，我後來拿到毒品問他說有 無錢可以來跟我買毒品了，他在電話中跟我說他跟他弟弟共 有2千元，所以我原本預計要賣藍俊宏、藍文彬2千元的甲基 安非他命，但是後來在臺中市○○區的闔家歡見面時，才發現 他們錢不夠，我就想說算了，請他們施用甲基安非他命就好



等語(見偵五卷第76頁)，已自陳有與藍俊宏、藍文彬連繫交 易毒品並見面等事實；嗣於原審準備程序時改稱：110年4月 25日這次，我沒有和藍俊宏、藍文彬見面等語(見原審卷一 第88頁)；復於原審審理時再改稱：當天我並沒有與藍俊宏 、藍文彬交易毒品等語(見原審卷二第43頁)，多次更易辯詞 ，顯係臨訟杜撰之詞，難以採信。被告此部分犯行，亦屬明 確。　　
㈢、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌海洛因物稀價 昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該 買賣之工作。卷查被告與本件購毒者相互間均無特殊情誼， 是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與無特殊關 係之上開人等交易毒品。是被告就附表二編號1、2所為，均 有營利之意圖，洵無疑義。
㈣、綜上，被告否認此部分犯行，所辯均不足採信，被告此部分 所犯事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表一編號1所為，係犯係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪；附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告轉讓第二級毒品甲 基安非他命行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能適用毒品危害防制條例加以處罰。被 告持有所販賣第一級毒品之低度行為，均為販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、被告前因施用毒品等案件，經原審法院以107年度訴字第344 號、107年度審訴字第222號判決判處有期徒刑1年、1年，以 108年度聲字第152號定應執行有期徒刑1年6月確定，於109 年7月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，是被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年 以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第 1項之累犯要件。依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌 被告前已因施用毒品案件入監執行，於本案又再犯犯罪型態



、罪質及社會危害程度更甚之轉讓禁藥及販賣第一級毒品罪 ，足見前案徒刑執行之成效不彰，具有特別之惡性，有刑罰 反應力薄弱之情形，綜合本案犯罪情節，認依累犯規定加重 最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責 ，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪 刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定，各加 重其刑（惟法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理 由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰 對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦 採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該 條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定 ，並開啟被告自新之路等旨。又毒品危害防制條例第17條第 2項規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省 司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕 其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與 無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒 品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類 型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬 販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯 罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述 毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無 前揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第3469 號、109年度台上字第4860判決意旨參照）。又行為人轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑 之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人 於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號 判決意旨參照）。
　⒈被告於偵查中及審理時，均自白附表一編號1所示轉讓禁藥之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並依法先加重後減輕之。
　⒉被告於偵查中、原審及本院審理時均否認附表二編號1、2所 示之販賣第一級毒品犯行，自均無毒品危害防制條例第17條 第2項減刑規定之適用。又本案並無因被告供述毒品來源而



查獲其他正犯或共犯者，有臺灣南投地方檢察署函、南投縣 政府警察局草屯分局函暨檢送職務報告附卷可稽（見本院卷 第97、145至147頁），是亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經 查，被告所為販賣第一級毒品犯行（即附表二編號1、2部分 ）固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然本 案被告販賣毒品之對象係藍俊宏，及藍俊宏與其胞弟藍文彬 ，危害尚非遍及社會，又販賣毒品金額僅為1500元至2000元 不等，販賣數量及實際獲利均有限，並衡酌其所造成之損害 ，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以 販賣第一級毒品罪之法定最低刑度，誠屬情輕法重，過於嚴 苛，因認被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情狀，如科以 最低刑度，仍嫌過重，爰就附表二編號1、2部分均依刑法第 59條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之（法定刑死刑、 無期徒刑部分依法不得加重）。至被告所犯轉讓禁藥部分（ 即附表一編號1部分），經適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，就所處之刑單獨判斷並與其所犯情節 相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，無再依 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
六、按犯販賣第一級毒品之罪而如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕 之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條人 身自由所為之限制，不符罪刑相當原則、牴觸憲法比例原則 ，仍得依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至 二分之一。本院衡酌被告所犯販賣數量海洛因數量價格1500 元、2000元，價量尚屬低微，販賣對象為藍俊宏1人或藍俊 宏及藍文彬兄弟合買等情，本案被告所犯，經依刑法第59條 規定減輕其刑後，最低刑為有期徒刑15年，仍嫌情輕法重， 為期所處之刑符合罪則相當及比例原則，爰依上開憲法法庭 判決意旨，遞減輕之。
肆、上訴駁回及撤銷改判之理由




一、上訴駁回部分（附表一編號1部分）
㈠、原審審理結果，以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品係 戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，而為本案轉讓禁藥之犯行，助長社會上施用毒品之不良 風氣，影響社會治安，自應予非難，並考量被告轉讓禁藥部 分於偵查及審理時均坦承犯行；兼衡被告轉讓禁藥之數量非 鉅，暨其犯罪動機、目的、手段及素行(構成累犯部分不重 複評價)；被告自述其國中畢業之智識程度，從事照服員， 經濟狀況小康，離婚，家中有母親及1名成年子女之家庭經 濟生活狀況（見原審卷二第44頁）等一切情狀，量處有期徒 刑7月。經核，原審採證認事用法核無違誤，量刑已說明被 告符合累犯加重及減輕其刑之規定，且在此處斷刑之基礎上 於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑 法第57條各款所列情狀而對被告量處上述之刑，既未逾越法 定刑範圍，又未濫用自由裁量之權限，並無偏執一端或其他 輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，堪 稱允當妥適，應予維持。
㈡、被告提起上訴仍坦認此部分轉讓禁藥犯行，雖請求從輕量刑 ，惟查無其他有利之量刑事由，是其此部分之上訴為無理由 ，應予駁回。
二、撤銷改判部分（附表二編號1、2部分）
㈠、原審審理結果，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟被告本案附表二編號1、2部分之犯罪情狀，核經依 刑法第59條酌減其刑後，仍有依上開憲判意旨酌減事由之適 用，原審未予以衡酌，容有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理 由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分予以 撤銷改判，而定應執行刑部分，亦因失所依附，應併予撤銷 。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品係戕害人類身 心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本 案販賣海洛因之犯行，助長社會上施用毒品之不良風氣，影 響社會治安，所為該當非難，惟本案販賣之對象僅藍俊宏或 藍俊宏與藍文彬兄弟合買，數量與價格尚與一般大盤、中盤 之毒梟所為之販賣情節有別，被告犯後並不爭執有與購毒者 聯繫交易之客觀事實，然在事證明確情形下，仍任意否認犯 行，造成審判司法資源浪費之犯後態度，其犯罪情狀雖有上 開減輕及遞減輕之事由，然仍不宜減輕至最低刑度，再兼衡 被告之犯罪動機、目的、手段及素行(構成累犯部分不重複 評價)，於本院審理時自述其教育智識程度、工作及家庭經 濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第222頁），量處如主文



第2項所示之刑。
三、本院審酌被告所犯附表一編號1、附表二編號1、2所示各罪 ，犯罪時間集中於110年3至4月間，持續時間非長，轉讓、 販賣毒品之對象有限且特定，數量非鉅，綜合考量各次犯罪 罪質、侵害法益同一，如以實質累加之方式定應執行刑，處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應 整體犯罪非難評價；又被告各次毒品有關之犯行與被告之前 案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯 罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限， 依多數犯罪責任遞減原則，就所宣告之刑，定其應執行刑如 主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權 之公平正義。　
伍、沒收部分
一、被告持用不詳廠牌行動電話1支，插用門號0000000000、000 0000000之SIM卡，供其聯繫本案附表一、附表二犯罪使用， 業據被告供承在卷，並有上開通訊監察譯文可佐，雖未扣案 ，然無證據證明業已滅失，是應分別依刑法第38條第2項、 毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4 項規定， 於各該犯罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
二、被告如附表二編號1、2所示販賣第一級毒品所得，雖未扣案 ，然為被告因犯本案犯罪所得之財物，且屬被告所有，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於所犯各罪刑 項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。　　　
乙、無罪部分（起訴書附表編號3即原判決附表二編號2部分）一、公訴意旨略以：被告蕭朝吉基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，於110年4月24日11時17分許至12時58分許，持用 門號0000000000號手機，與藍俊宏所持用門號0000000000號 手機聯絡多次，於110年4月24日12時58分許通話後不久，在 新竹縣竹東鎮東寧路一段附近某處，販賣重量不詳、價格15 00元之海洛因1小包予藍俊宏而完成交易，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性



懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決 ；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字 第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。復按毒 品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買 者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽 陳述，甚或單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須 調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被 告犯罪之證據（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨 參照）。所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被 告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確 具有相當程度真實性之「別一證據」，經與對向犯一方之指 證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者 ，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」， 而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關 連，而得以相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、