臺灣高等法院民事判決
112年度上字第1084號
上 訴 人 葉哲誌
訴訟代理人 廖本揚律師
被 上訴 人 郭瑩吟
彭金源
共 同
訴訟代理人 胡怡嬅律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國112年5月31日臺灣新北地方法院110年度訴字第2539號第一審
判決提起上訴，本院於113年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：彭金源因經營之訴外人綜合裝訂有限公司（ 下稱綜合公司）有融資需求，向上訴人借款新臺幣（下同） 120萬元，遂由彭金源之妻即郭瑩吟擔任債務人，彭金源擔 任連帶債務人，與上訴人於民國108年7月17日簽立借款憑證 （下稱系爭借款契約，該借款下稱系爭借款），伊等於同日 共同簽發面額120萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交予上訴 人作為還款擔保，郭瑩吟並於同年月18日以所有如原判決附 表一之不動產（下稱系爭不動產）為上訴人設定250萬元之 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保系爭借款債權， 上訴人雖於同年月18日匯款120萬元至彭金源於國泰世華商 業銀行埔墘分行之帳戶（下稱系爭帳戶），然彭金源已於同 年月17日預先交付28萬8,000元（即手續費現金7萬2,000元 、附表三項次1所載之21萬6,000元〈惟該項次1之付款方式， 應更正為：108年7月分期款現金7萬2,000元，及108年8月、 9月之分期款，即面額各7萬2,000元之支票，見原審卷第473 頁〉）予上訴人之代理人即訴外人吳祥華，應認上訴人實際 交付借款金額為91萬2,000元（計算式：120萬元－28萬8,000 元＝91萬2,000元），而兩造就系爭借款未約定清償日，被上 訴人自無逾期清償之違約情事，因上訴人受領附表三合計之 158萬4,000元，已逾上開借款本金，則系爭抵押權所擔保之 系爭借款債權，業經伊等清償而不存在，為擔保系爭借款之 系爭本票債權亦不存在，詎上訴人竟於110年7月間聲請拍賣 系爭不動產，並執系爭本票聲請准予強制執行，伊等自得依 民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認（一）系爭抵押權
不存在及所擔保之債權不存在。（二）上訴人對被上訴人之 系爭本票債權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人則以：兩造就系爭借款120萬元未約定應給付利息， 僅約定被上訴人應於108年8月17日清償，倘未為清償，則按 每日每佰元2角收取違約金，又被上訴人除簽立系爭借款契 約外，彭金源同時將系爭本票、及綜合公司為發票人、發票 日為108年8月17日、面額120萬元之1紙支票（下稱系爭支票 ）交予伊，作為清償該借款之用。惟被上訴人未於同年8月1 7日返還120萬元借款，且其為避免系爭支票跳票，遂表明願 按月給付伊7萬2,000元之違約金以求延後還款，並將系爭支 票之發票日以劃線刪改方式改為109年8月17日。詎被上訴人 於交付附表三項次1之面額各7萬2,000元之2紙支票、項次2 至27之金額，合計151萬2,000元之違約金後，即不再為給付 ，故120萬元之系爭借款債務，並未因被上訴人之清償而消 滅，系爭抵押權及所擔保之債權、系爭本票債權仍存在等語 ，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上 訴人於第一審之訴駁回。
三、郭瑩吟於108年7月17日簽立系爭借款契約，並由彭金源擔任 郭瑩吟對上訴人120萬元借款債務之連帶債務人；上訴人於1 08年7月17日收受彭金源交付其擔任負責人之綜合公司所簽 發發票日108年8月17日，面額120萬元之系爭支票，及被上 訴共同簽發發票日108年7月17日、面額120萬元之系爭本票 ；郭瑩吟於108年7月18日以所有之系爭不動產為上訴人設定 250萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），擔保之債權 種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現 在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內 所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證金及違約金；上 訴人於108年7月18日匯款120萬元至彭金源之系爭帳戶，嗣 兩造合意由綜合公司將系爭支票之票載發票日自「108年」8 月17日修正為「109年」8月17日；上訴人已收受附表三項次 1之面額各7萬2,000元之2紙支票，並存入其帳戶而於108年8 月、9月間兌領，及項次2至27之金額，合計151萬2,000元等 事實，為兩造所不爭執（見本院卷第108頁、第148頁），堪 信為真正。
四、被上訴人以系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業因其為清 償而消滅，主張系爭抵押權及所擔保之債權、擔保系爭借款 之系爭本票債權均不存在等節，為上訴人以前開情詞所否認 。經查：
（一）按利息先扣之消費借貸，其貸與之本金固應以利息預扣後
實際交付借用人之金額為準。然被上訴人不爭執其於簽立 系爭借款契約之翌日即108年7月18日，上訴人已將120萬 元匯至彭金源之系爭帳戶（見上三所示），雖其稱：彭金 源於同年7月17日已預先交付28萬8,000元（即手續費現金 7萬2,000元、108年7月分期款現金7萬2,000元，及108年8 月、9月之分期款即面額各7萬2,000元之支票）予上訴人 之代理人吳祥華，故上訴人實際交付之借款金額為91萬2, 000元云云，然上訴人否認有收受上開現金14萬4,000元， 被上訴人未舉證以實其說，難認此部分所述為真。至上訴 人雖有收受面額各7萬2,000元之2紙支票，並存入其帳戶 而於108年8月、9月間兌領（見本院卷第135頁），然上訴 人兌領該2紙面額各7萬2,000元之支票，乃係被上訴人未 依約清償120萬元借款而按月給付上訴人之違約金（詳後 述），並非上訴人預扣之分期款或借款利息，仍應認上訴 人實際交付被上訴人之借款金額為120萬元，故被上訴人 主張其僅向上訴人借款91萬2,000元云云，自難憑採。（二）系爭借款契約固無被上訴人（即債務人、連帶債務人）應 於何時償還120萬元借款之記載（第3條參照），然依證人 王淑耘證述：伊認識上訴人，上訴人就是金主，彭金源是 吳祥華之客戶，如吳祥華有需要資金之客戶，就會透過伊 轉介，上訴人一開始就有告知伊，120萬元這個案子只借 貸1個月，如果彭金源1個月內沒有還，就是以120萬的6％ 計算1個月，於到期日當天或隔天給付違約金，故彭金源 開立發票日為108年8月17日、面額120萬元之系爭支票， 要1個月內結清等詞（見本院卷第149頁至第151頁）；及 被上訴人陳稱：吳祥華代替上訴人來談，決定108年7月17 日辦理設定抵押，但是前一天或兩天，吳祥華又打電話來 跟彭金源講，需要綜合公司提供擔保支票，所以金額預先 開好，但是日期是吳祥華跟彭金源講的，他說這是業界的 慣例，要先填日期，是彭金源於108年7月17日在樹林地政 事務所填載，吳祥華說擔保當然越多越好，系爭支票是擔 保系爭借款契約所載120萬元借款債務，倘彭金源未還該1 20萬元借款時，才由綜合公司負給付責任等詞（見本院卷 第216頁）以考，可知於簽立系爭借款契約前，兩造即已 約明被上訴人應於108年8月17日返還該120萬元借款，否 則彭金源豈有同意綜合公司於系爭支票之票載發票日108 年8月17日負擔給付上訴人120萬元票款之可能，基此足徵 ，上訴人所稱：兩造確有約定系爭借款120萬元之清償日 為108年8月17日等語，自屬有據。又依證人涂彥翔所稱： 伊講完系爭借款契約內容後，詢問被上訴人本件清償期為
何時，被上訴人表示會再跟上訴人協調，伊說如果還沒確 定就先劃掉等詞（見原審卷第373頁），可知涂彥翔刪除 系爭借款契約第3條之還款期限，僅是其不清楚本件還款 期限之舉措，並不能資為兩造就系爭借款未約定清償日之 認定，被上訴人徒以涂彥翔於系爭借款契約畫線刪除第3 條之還款期限，遽謂兩造間就系爭借款未約定清償日云云 ，自非可採。
（三）所謂清償者，係清償人依債務本旨實現債務內容，債之關 係因而消滅之給付行為。被上訴人主張系爭借款債務經其 清償而不存在，為上訴人所否認，則被上訴人自應就該清 償之事實負舉證之責。觀諸系爭借款契約第5條所載：「 利息：無，遲廷利息：無」之約定（見原審卷第23頁）， 可知兩造間並無被上訴人應按期給付利息、遲延利息之約 定，則被上訴人稱：伊每月按期給付上訴人之7萬2,000元 （如附表三所示），係包括利息之給付云云（見本院卷第 288頁、第289頁），與客觀事證不符，難信為真。至被上 訴人另稱：伊每月按期給付上訴人之7萬2,000元（如附表 三所示），屬借款本金之清償云云（見本院卷第289頁） ，然參以被上訴人交付而上訴人不爭執已收受之金額達15 1萬2,000元（期間自108年8月起至110年5月止，本院卷第 148頁），倘被上訴人認其所為給付之款項，僅屬清償120 萬元之借款本金，豈有逾該借款本金仍繼續為給付之可能 ，故被上訴人此部分所述，與常情有違，亦難認為真。又 觀諸彭金源與王淑耘之LINE對話記錄所載：110年5月24日 （彭金源稱）他們請親戚幫忙處理，這兩天就把120萬元 匯入給妳。（王淑耘稱）好，祝順利。溫馨提醒5/15-5/2 9尚未付款。（彭金源稱）好；110年5月26日（王淑耘稱 ）老闆，有安排約哪天結清嗎。（彭金源稱）明天沒問題 ，一早銀行開門我就匯款。（王淑耘稱）那資料我請代書 準備。（彭金源稱）好，謝謝。（王淑耘稱）代書去塗銷 完，把資料和票給你。（彭金源稱）好等內容（見本院卷 第55頁至第57頁），並無兩造係為做假金流而對話之文義 ，被上訴人雖提王淑耘曾於110年6月8日向彭金源提及「 滾資金」之對話記錄（見原審卷第253頁），然王淑耘已 證稱：伊沒有辦法確定是否為伊與彭金源之對話等語（見 本院卷第155頁），且依滾資金之陳述，亦難認係製作假 金流之內容，故被上訴人稱：上開對話內容係王淑耘與彭 金源談論如何做假金流還款云云，顯非可採。而依證人王 淑耘證述：這個案子負責接洽人是吳祥華，後來吳祥華不 見了，伊必須去跟彭金源接洽，伊是在吳祥華消失後，才
與彭金源加LINE。上開對話記錄提到「把120萬匯入給妳 」，係彭金源跟伊說他會結清向上訴人借款之120萬元， 彭金源說要還120萬就是要還給上訴人；另對話記錄提及 「有安排約哪天結清、代書去塗銷完把資料和票給你」， 是彭金源一直說要結清，伊提醒他，他說他隔天早上會去 銀行匯款結清，伊會到銀行等他，要把當初簽約的書面資 料跟票還給他，後來彭金源並沒有將120萬元結清等語（ 見本院卷第152頁至第154頁）以考，可知被上訴人至上開 對話記錄之110年5月26日止，仍未清償120萬元之借款本 金，兩造係約定被上訴人所為給付之金額優先清償違約金 。被上訴人既未於約定之清償日即108年8月17日返還120 萬元之系爭借款，依兩造不爭執系爭借貸契約第6條所載 違約金以每日以每佰元2角計算之約定（見原審卷第23頁 ）換算年息72％（見本院卷第217頁，即每月為30日計算） 計算，被上訴人按月應給付之違約金為7萬2,000元（計算 式：120萬元×72％÷12＝7萬2,000元），核與王淑耘所稱： 如果彭金源1個月內沒有還，就是以120萬的6％計算1個月 ，於到期日當天或隔天給付違約金等語（見本院卷第150 頁）及被上訴人自108年8月起至110年5月按月給付7萬2,0 00元予上訴人等情相符，則被上訴人自108年8月起至110 年5月合計給付上訴人之151萬2,000元，自屬被上訴人依 約給付上訴人之違約金，並不生清償系爭借款120萬元之 效力。
（四）按當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘 債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得 請求法院予以酌減。系爭借款契約第6條所載之違約金換 算年息固達72％，然被上訴人自108年8月起至110年5月合 計給付上訴人151萬2,000元違約金後，仍於110年5月26日 以LINE向上訴人之代理人王淑耘表達願結清120萬元之系 爭借款，有LINE對話記錄、證人王淑耘之證述可佐（見本 院卷第55頁、第57頁、第152頁），足認被上訴人給付上 訴人151萬2,000元之違約金，確係出於其自由意思而為， 不得請求酌減或謂已生清償系爭借款本金之效力。（五）基上，被上訴人未證明系爭借款債務業經其為清償而消滅 ，則其據以主張系爭抵押權及所擔保之債權、擔保系爭借 款之系爭本票債權均不存在，均屬無據。又上訴人不爭執 被上訴人交付附表三項次1之2張金額7萬2,000元支票及項 次2至27之金額，係清償違約金，被上訴人就此部分債務 不存在，亦無請求確認之必要。
五、綜上所述，被上訴人訴請系爭抵押權及所擔保之債權，及上
訴人對被上訴人之系爭本票債權均不存在，均無理由，不應 准許。原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 書記官 王韻雅
, 台灣公司情報網