臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3977號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪嘉欣
籍設桃園市○○區○○街000號(桃園○○○○○○○○○)
指定辯護人 邱群傑律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院112年度訴字第1329號，中華民國113年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第38558號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判 決後，檢察官、上訴人即被告洪嘉欣均不服原判決提起上訴 ，檢察官明示僅就原審判決無罪部分（即被告被訴意圖販賣 而持有第三級毒品犯行）提起上訴，被告則明示僅就量刑部 分提起上訴，此有檢察官上訴書、被告上訴狀、本院審判筆 錄在卷可參（見本院卷第27至31、88、89頁），是本院審理 範圍僅限於原判決有罪部分所處之刑及無罪部分，不及於原 判決所認定有罪之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予 敘明。
二、被告上訴部分（即原判決有罪所處刑之部分）(一)上訴理由略以：原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。(二)本院之判斷
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第 三級毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第 三級毒品之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並先加後減之。 ⒊被告於偵訊、原審及本院審理中就其販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品未遂犯行皆自白（見偵38558卷第20、101頁、 偵聲523卷第32頁、聲羈570卷第22頁、原審卷第180、224頁 、本院卷第89頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒋又被告雖於警詢供稱其毒品來源為綽號「阿三」之人（見偵3 8558卷第20、23頁），然被告供稱：我不清楚阿三的年籍資 料，我們都是用FACETIME聯絡，沒有其他聯絡方式等語（見 偵38558卷第23頁），則所供陳毒品上游資料，僅有通訊軟 體上通訊資料，尚無可供進一步確認之其他資料，而無法進 一步為偵查毒品來源作為，是本案被告固有供述其毒品來源 為「阿三」，然尚難認有因此查獲之情，自無毒品危害防制 條例第17條第1項規定適用。
⒌刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105年度台 上字第952號判決意旨可參。查被告貪圖不法利益而恣意販 賣毒品，雖自始坦承犯行，且因警察查緝而免於毒品流入市 面，然觀其於本案販賣混合二種以上第三級毒品咖啡包之緣 由、經過，及原取得欲販賣毒品咖啡包數量達79包、本次交 易金額為新臺幣5,000元等犯罪情狀，實難認被告犯罪當時 ，有何特殊之原因與環境，在客觀上亦足以引起一般同情而 顯然可憫之情狀，被告固因混合二種以上第三級毒品而應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然先後適用刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其 刑，法定刑已有相當減輕，並無縱予宣告法定最低刑度或減 刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕 其刑之餘地。辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，顯屬無據。
⒍量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。原判決說明以行為人責任為基礎，考 量被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例， 杜絕毒品犯罪之禁令，而利用通訊軟體群組對不特定人散布 販毒訊息後銷售毒品咖啡包之方式，欲藉此販售毒品以為己 獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者
之身心健康，實無足取，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚 可，兼衡其於警詢中自陳之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪 動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑2年6月 ，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫 用裁量權限或輕重失衡之情形，難認原審所處之刑有何被告 所指量刑過重之情事。綜上，被告執前詞提起上訴，為無理 由，應予駁回。
三、檢察官上訴部分（即被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品無 罪部分）
(一)起訴犯罪事實及所犯法條略以：被告基於意圖販賣而持有第 三級毒品之犯意，於不詳時地向真實身分不詳之人取得含有 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸16支（下稱毒 品彩虹菸）而持有之，嗣被告於112年8月1日20時30分許， 在桃園市○○區○○路000○0號與喬裝員警交易毒品咖啡包遭查 獲時，查扣該毒品彩虹菸，因認被告就此部分係涉犯毒品危 害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等 語。
(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定 犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法 院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判決先例意旨 參照）。復意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營 利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人 於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持 有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形 ，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應 否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品 罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。 且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒 品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確
切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有 無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利 目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號 判決意旨參照）。再所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素 ，屬犯罪成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖 ，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實 ，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能 以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定（最高法院107年 度台上字第1769號判決意旨參照）。
(三)檢察官認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係 以被告之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警 政署刑事警察局112年10月23日刑理字第1126041100號鑑定 書，及扣案毒品彩虹菸16支為據。
(四)訊據被告固不否認與喬裝員警交易毒品咖啡包遭查獲同時扣 得毒品彩虹菸1包（內有16支）之事實，惟堅決否認有何持 有第三級毒品犯行，辯稱：彩虹菸已經發霉根本不能賣，是 朋友放在我車上，我也不知道他放，不是要賣的，放很久， 都放到發霉了等語。
(五)經查：
⒈被告於上揭時地與喬裝員警交易毒品咖啡包時遭查獲並扣得 彩虹菸16支等情，為被告所不否認，再前揭扣案彩虹菸送鑑 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分等情，有內政部警 政署刑事警察局112年10月23日刑理字第1126041100號鑑定 書在卷可查（見偵38558卷第193頁）在卷可查，此部分事實 ，固堪認定。
⒉起訴書固以被告遭查扣之彩虹菸均係「阿三」指示被告拿去 販賣，認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。然細繹 「阿三」販賣毒品之訊息暗語、其與喬裝員警商議毒品交易 事項時之對話內容，並無提及與毒品彩虹菸交易相關之內容 ，有通訊軟體對話內容擷圖可參（見偵38558卷73至76頁） ，是被告與「阿三」是否有販賣第三級毒品彩虹菸之意圖， 已有可疑。再觀扣案彩虹菸之照片（見偵38558卷第80、83 頁），明顯可見彩虹菸已為受潮、發霉狀態，實難認定扣案 毒品彩虹菸可提供為販賣及交易之毒品之用。是被告辯稱彩 虹菸並非供為販賣之用等情，應非子虛。
⒊再依起訴書犯罪事實所載內容，係被告於112年8月1日20時30 分許，依其與「阿三」分工，前往指定地點交付毒品咖啡包 與喬裝員警之過程，就被告意圖販賣而持有毒品彩虹菸部分 僅有查扣毒品彩虹菸之事實，尚未有其他舉證。自不能僅因 於被告車上查扣受潮、發霉之彩虹菸，即逕認被告尚有於11
2年8月1日前某時，另有意圖販賣而持有含第三級毒品成分 之彩虹菸之犯行。
⒋檢察官上訴理由固以被告與「阿三」之販毒合作模式，及被 告自己並無施用彩虹菸，且依被告於準備程序中供陳情節， 不能排除係被告早已向「阿三」進貨彩虹菸多時，待進一步 指示前往交貨，然未及販售即為警查獲之情形，是被告基於 販賣之意圖而持有彩虹菸，並無悖於常情等語。然關於查獲 彩虹菸如何而來乙節，被告先於警詢供稱：我與「阿三」2 、3個月在中壢區凱悅KTV喝酒認識的，約1個月前「阿三」 問我近況，我說我最近腳受傷工作不順利，他就問我要不要 幫他賣「咖啡包」，毒品咖啡包是拿來販賣用的，毒品彩虹 菸不知道是誰放在我車上的，因為我平常會載我朋友，所以 我也不知道是誰放的，我只有在販賣咖啡包等語（見偵3855 8卷第21、23、25頁）；再於偵訊時改供稱：彩虹菸16支是 我向「阿三」購買的，是他拿給我叫我拿去賣的等語（見偵 38558卷第138頁）；復於原審準備程序供稱：「阿三」會事 先把毒品放我這邊，他找到買家後會用通訊軟體指示我要帶 什麼毒品出門交貨及收取多少價金，我查獲當天會有其他毒 品是因為「阿三」都是把毒品放我這邊，我不確定他何時會 要我再交付什麼給買家，所以才會一直放在身上，「阿三」 會固定問我身邊還剩的毒品是什麼，都是一次補足數量給我 等語（見原審卷第76頁）。細繹被告上開供述內容，「阿三 」委託被告販賣之毒品究否含有彩虹菸，或僅咖啡包？於被 告車上查扣之彩虹菸是否為被告友人所放置？被告所稱遭查 獲當日攜帶之「其他毒品」是指毒品數量即販售給偽裝買家 警員之12包毒品咖啡包以外之其餘67包咖啡包，或是指毒品 種類即彩虹菸，語意並不清楚，復無被告與「阿三」通訊軟 體對話紀錄提及關於彩虹菸之事，則被告供述已有前後不一 致，又無其他事證足資補強，尚難以被告上開具瑕疵可指之 自白，採為對被告不利之認定。而扣案彩虹菸既已受潮發霉 ，即難以作為商品販售，自無從排除被告不知友人將之放於 車上以致發霉，或友人因發霉而將之置於車上等可能，自不 能僅憑被告於查獲其販賣第三級毒品咖啡包之犯行同時查扣 彩虹菸，即遽以認定所查扣之彩虹菸係被告具有販賣毒品營 利之意圖而持有之犯意。是檢察官上訴所指，難認有據。 ⒌從而，檢察官提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上 之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，揆諸上揭說明，檢察官所指被告意圖販賣 含「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之第三級毒品彩虹菸而持有 第三級毒品犯罪，自屬不能證明，應就此部分為被告無罪之
諭知。
(六)綜上，原審參酌本案事證相互勾稽，而為綜合判斷、取捨， 認檢察官所提證據不足證明被告有何意圖販賣而持有第三級 毒品彩虹菸犯行，而為無罪之諭知，其論證法則及判決之結 果於法並無違誤。檢察官上訴仍指原判決認事用法未洽，此 部分應撤銷改為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官劉倍提起上訴，檢察 官洪淑姿於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審無罪判決部分，檢察官如不服本判決，提起上訴之理由，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日