臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第166號
上 訴 人
即 被 告 王順中
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選任辯護人 申惟中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院111年度訴字第1254號中華民國112年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11106號、第12372
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2「主文」欄所示之刑部分撤銷。王順中上開撤銷部分，處有期徒刑柒年拾月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ，上訴人即被告王順中（下稱被告）於本院明示僅對原判決 犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品罪關於「刑」之部分 上訴（見本院卷第82、83頁），並有被告之部分撤回上訴聲 請書1份附於本院卷可稽（見本院卷第89頁)，故本件上訴範 圍只限於原判決關於犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品 罪之刑部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告供出毒品來源為LINE暱稱「Danie l」之人（年籍資料不詳，詳聲請調查證據狀），符合毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：被告與證人吳志 成於民國110年10月10日此次交易，被告於偵查中有表示此 次毒品貨源系伊至臺中拿貨，當天為被告與LINE暱稱「Dani el」相約「全家便利商店-台中擎天店（地址：台中市○區○○ 路000號0樓）」面交毒品，雙方碰面後，被告至全家便利商 店内之ATM提領現金交給Daniel，嗣兩人步行至全家便利商 店旁之廣擎天大樓（地址：台中市○區○○路000號），Daniel 一人上樓拿取本次毒品貨源，而被告於一樓等
待，直至Daniel下樓交給被告一公克甲基安非他命後，被告 開車回彰化，於20點47分左右與證人吳志成碰面。懇請法院 查明LINE暱稱「Daniel」之人，被告因供出毒品來源，應減 輕其刑。㈡被告於本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為
固屬不該。惟被告並非組織性之犯罪而與真正長期、大量運 輸毒品之大盤、中盤毒梟有別，其僅係一時不察，是本件所 涉情節應屬輕微，故如就其犯罪情節以觀，其惡性及對社會 整體侵害之程度尚屬有限，較諸為販賣之目的而長期大宗輸 入之運輸行為，在責任非難程度顯有輕重不同之差異，且被 告於本件上訴二審後，就其犯行坦承不諱。本案縱依上開供 出毒品來源之規定減輕其刑後，被告猶須執行一定期間之有 期徒刑，已足懲儆，達到防衛社會之目的，顯有情輕法重之 情，請依刑法第59條規定再予以酌量減輕其刑。三、於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用： ㈠被告前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院 以107年度埔簡字第50號判決判處有期徒刑5月確定；因⑵違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以107年度 埔簡字第85號判決判處有期徒刑5月確定；因⑶違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第228 8號判決判處有期徒刑5月確定，又因⑷違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第1636號判決 判處有期徒刑5月確定（下稱乙案），上開⑴至⑶經臺灣臺中 地方法院以108年度聲字第540號裁定定應執行有期徒刑1年2 月確定（下稱甲案），甲、乙二案經接續執行，於109年3月 2日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，且為被告所不爭執，其於 受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨， 考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用， 卻故意再犯本案犯行，且前案與本案同為毒品相關案件，可 見其有特別之惡性及對刑罰之反應力薄弱，考量累犯規定所 欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，且本案並 無因累犯之加重最低本刑致被告所受刑罰超過其應負擔之罪 責的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定刑為無 期徒刑部分，除外）。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂犯罪之情狀 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等
），以為判斷。經查，毒品危害防制條例第4條第2項之法定 最低本刑為有期徒刑10年，罪刑極重，然同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂 甚重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒刑即可達防衛社會 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜 恤，實現刑罰權之分配正義。被告就原判決犯罪事實欄一、 ㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量 被告之販賣對象僅1人、販賣數量為甲基安非他命1公克，販 賣金額為新臺幣（下同）3,500元（含油錢），其販賣第二 級毒品之犯罪情節與惡性尚非重大，較諸大量走私進口或利 用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有差異，對社會治 安及國民健康之危害亦較輕。倘就被告上開販賣第二級毒品 犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑後，應量處法定最低 刑度有期徒刑10年1月，在客觀上足以引起一般人之同情， 有情輕法重而堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其 刑；法定刑為無期徒刑以外部分，並依法先加重後減輕之。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪 事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院11 2年度台上字第3019號、第2597號、第2255號判決意旨參照 ）。經查，被告雖於本院審理時對於原判決犯罪事實欄一、 ㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為認罪之陳述（見 本院卷第83至84頁)，惟其於警詢、偵訊、原審準備程序及 審理時，均未曾自白，故無上揭減輕其刑規定之適用甚明。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，
因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。又被告於審判中始供 出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而 破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院 103年度台上字第2218號判決意旨參照）。另所謂「因而查 獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與 否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定 其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關 及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之 重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院 原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已 蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結 論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚 未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免 拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」 （最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參照)。經查： 被告於聲明上訴理由狀始供出其毒品來源為LINE暱稱「Dani el」之人，並聲請本院函查LINE暱稱「Daniel」之人的詳細 年籍資料，及向「全家便利商店-台中擎天店」、廣擎天大 樓函調110年10月10日之監視錄影畫面。足見被告所提供之 資訊尚不足以使偵查機關掌握或知悉該特定對象之真實身分 ，而據以發動調查或偵查，且其遲於向第二審聲明上訴時始 為上開供述，已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而 破獲。況「查獲」係屬偵查機關之權限，法院並非偵查機關 ，自不負有調查或偵查之責。是被告上開販賣第二級毒品犯 行並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用 。
四、撤銷改判及量刑之理由
㈠原審認被告罪證明確，因而予以科刑，固非無見。惟查，被 告於偵查中及原審審理時雖否認犯行，惟於本院審判時已坦 承犯行，其犯罪後之態度已有改善，則本院對其量刑所應審 酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較 輕於原審判決所量處之刑度。原審未及審酌被告上開犯罪後 之態度，自有未洽，被告上訴意旨指摘原審未依毒品危害防 制條例第17條第1項規定及刑法第59條規定予以減輕其刑云 云，然被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，已如前述，且原判決業已適用刑法第59條規定酌減 其刑（見原判決第15頁第21至27行）。是被告之上訴並無理 由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本 院將原判決關於其附表編號2（即原判決犯罪事實欄一、㈡所
示販賣第二級毒品罪）主文欄所示之刑部分撤銷改判。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之 戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣第二級毒品甲基安 非他命予吳志成，欠缺守法觀念，應予非難；被告本案販賣 第二級毒品之次數為1次、對象為1人、販毒金額為3,500元 （含油錢），犯罪情節尚非重大；被告於警詢、偵查及原審 審理時均否認上開犯行，惟於本院審判時已坦承犯行，其犯 罪後之態度已有改善；及被告自述高中畢業之智識程度，目 前從事臨時工，每月收入約1萬至2萬元，離婚，有2名成年 子女，家中有母親需其扶養（見本院卷第162至163頁）等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑 法 官 黃 齡 玉 法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【原判決附表】：原審諭知
編號 犯罪事實 主文 1 原判決犯罪事實欄一、㈠ 略。 2 原判決犯罪事實欄一、㈡ 王順中犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。 扣案之OPPO廠牌手機壹支（含SIM卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號；IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○）沒收。未扣案之犯罪所得現金新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。