臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1255號
上 訴 人
即 被 告 林燕萍
選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院於中華民國112年11月17日所為112年度訴字第318號第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第11028號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分撤銷。
前項撤銷改判部分，原審所認林燕萍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑五年四月。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實、證據及理由
經本院審理結果，認原審除就被告林燕萍犯販賣第二級毒品 罪所為的宣告刑部分尚有不當，應予撤銷改判之外，其餘犯 罪事實認定、法律適用及沒收諭知均無不當，應予以維持。 為節約訴訟資源並簡化裁判書，以下均引用原審判決書所記 載的事實、證據及理由。
貳、被告上訴意旨：
一、被告辯稱：
王明宏請我代購，然後我跟上游拿毒品，我沒有販毒。二、辯護人為被告辯稱：
由被告與王明宏的通訊軟體LINE（以下簡稱LINE）對話記錄 ，可知王明宏請被告向另一人代購毒品。王明宏明確知道被 告有當場向另一人購買，也當場匯款給被告。而被告將王明 宏的匯款當場提領，直接跟藥頭購買本案毒品，從相關對話 紀錄和匯款明細比對，可以知道王明宏知道被告跟另一人購 買後，被告才拿毒品給王明宏，這是一個代購的模式。從前 述資料也知藥頭是跟被告開價新台幣（下同）2,000元，被 告也僅跟王明宏收取2,000元，沒有賺取價差。從相關證據 觀之，被告沒有獲得其他利益，或有營利意圖，被告僅成立 轉讓或幫助施用毒品的犯行，請撤銷原判決，為被告有利認 定。
參、本院認定被告成立販賣第二級毒品罪並駁回被告就犯罪事實 認定、法律適用部分的上訴，以及撤銷原審判決關於宣告刑
部分及對被告所為量刑的理由：
一、檢察官、被告及辯護人所不爭執的事實：
本院於準備程序偕同檢察官、被告及辯護人整理本件不爭執 與爭執事項，雙方同意如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告以她持用的門號0000000000號手機與王明宏聯絡後，王 明宏旋於民國110年11月16日晚間7時32分，匯款3,000元至 被告指定的臺北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）000-000000 000000號帳戶。其後，被告於同日晚間9時左右，在新北市 三重區五華街63巷附近，交付約0.5公克的第二級毒品甲基 安非他命予王明宏。嗣承辦員警於同日晚間9時30分左右， 查獲王明宏持有甲基安非他命1包，始查悉上情。 ⒉被告與王明宏於110年11月14日下午1時17分起有如下的LINE 對話紀錄：
被告：娃娃你看有沒有辦法先把錢匯過來，我才有辦法先去 處理，不然辦完點那個人又不在
被告：娃娃（未接來電）
明宏：（通話時間0：21）
被告：娃娃，看能不能800順便還給我
明宏：昨天有你不接，現在朋有去上班沒那麼多 明宏：我轉一千給你
被告：好
⒊以上事情，已經王明宏於偵訊時證述屬實，並有LINE對話截 圖（他卷第11-18頁）、交通部民用航空局航空醫務中心出 具的毒品鑑定書（他卷第25頁）、富邦銀行110年12月22日 函文檢附被告的客戶基本資料與對帳單（他卷第38-39頁） 等件在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部 分事實可以認定。
㈡爭執事項：
⒈被告是基於意圖營利販賣第二級毒品的犯意，達成由王明宏 以2,000元向被告購買約0.5公克甲基安非他命的合意？還是 被告僅是基於代購的意思而為之？
⒉被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項供出上游因而查 獲的減刑要件？
㈢綜上，被告不服原審判決所為的論罪科刑並提起本件上訴， 而需由本院審理、釐清事實真相並加以判斷者，在於因被告 上訴意旨所引發的爭執事項，實際的情況究竟為何。本院逐 點剖析，分別論證說明如下。
二、有關爭點⒈部分，被告是基於意圖營利而販賣第二級毒品的 犯意，以2,000元的價格，販售約0.5公克的甲基安非他命給
王明宏：
㈠毒品危害防制條例所規定的販賣毒品罪，雖未明示以「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，但所謂「販」者，既然是指賤 買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之意，則「販賣」一詞在文 義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利的意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍以牟取利益為其活動的主要誘因與目的。據此，所謂「販 賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要 素，而將尚無牟取額外利益，僅以原價轉讓者，排除於「販 賣」之外，與單純無償的「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓 」的概念中，方不違立法者以層級化的方式，區別販賣、意 圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同的處罰 效果原意。尤其要求「「無償轉讓」毒品，不符人之常情及 社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始可 ，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰的條文，形 同具文。由此可知，販賣毒品罪責的成立，應以行為人主觀 上具有營利的意圖為其構成要件之一。從而，以營利的意圖 交付毒品，而收取對價的行為，成立販賣毒品罪；如非基於 營利的意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒 品罪論處；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供 施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金 及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪的範疇，三者不 可不辨（最高法院111年度台上字第259號刑事判決同此意旨 ）。又居間媒介買賣毒品，如未涉及看貨、議價、洽定交易 時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品 買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙 方購買（目的包括持有、施用、轉讓或販賣等）或販賣毒品 的犯意，自應從行為人幫助買賣雙方購買或販賣毒品的具體 犯意及行為，分別論以所犯的罪名，再依想像競合犯從一重 論罪（最高法院111年度台上字第3423號刑事判決意旨參照 ）。
㈡110年11月14日下午1時17分起在LINE的對話紀錄中，被告有 要求王明宏還欠款800元，王明宏則表示願意匯款1,000元等 情，已如前述不爭執事項所示。其後，被告於同年月16日下 午17時49分起，先後以LINE傳送如下的訊息給王明宏：「你 有辦法先匯款給我嗎？我要怎麼去處理？」、「我沒網路， 我等一下你回來我直接去領」、「找到沒？人家已經等很久 了，匯到富邦裡面喔」，期間兩人並有多通語音通話的紀錄 等情，這有該LINE對話紀錄在卷可證（他卷第49頁）。而王 明宏於偵訊時亦證稱：「（問：何時何地向他購買？金額多
少？）在110年11月16日當天晚上9時左右……我向他買了2千 元，差不多0.5公克的量，我是先匯2千元給他，匯到他富邦 銀行帳戶內……（〈提示被告富邦銀行帳戶交易明細表〉問：匯 進來的錢是3千元，有何意見？）我跟他買是2千元，1千元 是之前欠他的」、「（問：你跟綽號『小饅頭』認識多久？如 何得知他有在販賣安非他命？）我原來不認識他，朋友叫他 直接跟我交易」等語（他卷第4頁）。又被告於偵訊時亦供 稱：「〈提示王明宏偵訊筆錄〉問：王明宏稱110年11月16日2 1時……以2千元向你買0.5公克安非他命，是否如此？）應該 是。（問：王明宏認識你所說的上游嗎？）不認識」等語（ 他卷第133頁）；於原審審理時自白犯行，供稱：「我承認 犯罪……他先打電話給我說他要毒品，我再去調，我就賺他一 點點自己用的量……我坦承販賣第二級毒品犯行」等語（原審 卷第83頁)。綜上，由前述王明宏的證詞、LINE對話紀錄與 富邦銀行帳戶交易明細等證據，足以佐證被告於原審審理所 為的自白核與事實相符，可以採信。是以，王明宏既然不認 識被告的上游，有關議價、洽定交易時地、收款、交貨等有 關販賣構成要件行為均由被告自行為之，被告即非處於居間 媒介買賣毒品的犯意而為，且被告可以自上游交付價值2,00 0元的毒品中，從中抽取一定的量供自己施用，則依照上述 判決意旨所示，自應認被告是基於意圖營利而販賣第二級毒 品的犯意，以2,000元的價格，販售約0.5公克的甲基安非他 命給王明宏，被告上訴意旨辯稱自己僅成立轉讓毒品或幫助 施用毒品的犯行等語，並不可採。
三、有關爭點⒉部分，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯的減刑要 件：
㈠依照刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條規定，檢 察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即 開始偵查；司法警察官、司法警察就犯罪偵查是居於輔助檢 察官的地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪， 於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查。亦即，檢察官是偵 查犯罪的主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保 全犯罪證據。而毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」的規定，其「查獲」是屬偵查機關的權限，至於查獲「 屬實」與否，則是法院職權認定的事項，應由法院作最後審 查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分 工合作，對於被告揭發或提供毒品來源的重要線索，應交由 相對應的偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查
機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，原則 上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查 獲屬實與否的絕對依據。因毒品危害防制條例第17條第1項 是採取「必減」或「免除其刑」的立法模式，如被告有「供 出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」的情形，法院 並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限，且為刑事訴訟法 第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」， 為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院 依法應負客觀上注意義務。縱使案件已確定，被告仍可依據 憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，以為救濟。 由此可知，前述減、免其刑的規定，是為鼓勵被告具體提供 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給， 以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告的訴訟權利 。是以，如被告已供出毒品來源的具體事證，但偵查機關因 特殊原故，例如仍須對被告提供的線索實施通訊監察、行控 制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網， 或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即 告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非 不可依據現有並堪信非屬無稽的證據自行或從寬認定有無「 查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游的具體事證， 而偵查機關在無不能或難以調查的情形下，卻無任何作為， 事實審法院對此自不能率而忽視，遽將此不利益歸於被告承 擔（最高法院113年度台上字第1219號刑事判決同此意旨） 。
㈡被告於警詢時，雖供出毒品來源為綽號「王小明」之人。而 依臺北市政府警察局大同分局（以下簡稱大同分局）112年6 月7日函文所示（原審卷第57頁），該分局已經通知被告到 案製作筆錄，被告指認「王小明」的真實身分為○○○（因涉 及另案，故不揭露毒品來源姓名），但被告所述上手已因另 案遭通緝，檢警仍在追查上手的行蹤，尚未查緝到案。又經 本院函詢結果，大同分局函覆表示：○○○已於111年12月23日 遭臺灣新北地方檢察署檢察官發布通緝，本分局尚未查緝被 告所述上手到案等情，這有該分局113年4月29日函文在卷可 佐（本院卷第123頁）。本院審酌偵查機關並不是在無不能 或難以調查的情形下，卻無任何的偵查作為，而且被告於警 詢時供稱：「我沒有他的聯絡電話，我們之前都是以LINE聯 繫，因我電話損壞，所有LINE資料都不見了」等語，這有大 同分局函文檢附被告的調查筆錄在卷可證（本院卷第139頁 ），顯見被告除指認○○○之外，並未供出毒品來源的具體事 證，則縱使○○○日後緝獲到案，亦難以證明○○○有販賣毒品給
被告，即無從符合「因而查獲其他正犯或共犯」的減刑要件 。是以，依據現有的證據資料，本院難以從寬認被告符合「 查獲」的減刑要件，則依照前述規定及說明所示，原審未依 毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告予以減刑，核無 違誤，被告這部分的上訴意旨，亦不可採。 四、原審未適用刑法第59條情堪憫恕條款酌減被告的刑責，所為 的量刑核有不當，原審判決關於宣告刑部分應予以撤銷： ㈠本院於準備程序偕同檢察官、被告及辯護人整理本件不爭執 與爭執事項等情，已如前述。其後，辯護人於本院審理時始 辯稱：被告遭原審判處有期徒刑10年2月，依照本案交易的 數量金額，縱然鈞院認定為販賣，依照最高法院的判決意旨 ，即便被告否認犯罪，仍須審酌是否有情輕法重之情，請審 酌被告交易的數量、金額都非常微小，依照刑法第59條給予 被告減刑等語（本院卷第193頁）。由於現行刑事訴訟法並 未採取「失權效」（即類似國民法官法第64條第1項前段： 「當事人、辯護人於準備程序終結後不得聲請調查新證據」 、第90條第1項前段：「當事人、辯護人於第二審法院，不 得聲請調查新證據」等規定），則因為當事人、辯護人於準 備程序未盡攻擊、防禦，以致當事人於準備程序所整理的爭 執與不爭執事項之外，另行主張其他爭執事項時，法院仍應 依法調查證據並予以辯論，應先予以說明。
㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條 例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低 法定刑，而未依犯罪情節的輕重，提供符合個案差異的量刑 模式，亦未對不法內涵極為輕微的案件設計減輕處罰的規定 ，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15 年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪的 情狀、犯罪者的素行，以及法安定性及公平性的要求一併考 量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、 對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕的個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，因 而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重的個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二 分之一。在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒 品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害 防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，不論是修正前的 法定最輕本刑有期徒刑7年，或現行法定最輕本刑有期徒刑1
0年，已重於販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月 或過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則 之虞。如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依 客觀的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判的量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院 112年 度台上字第2567號刑事判決意旨參照）。本件被告上訴意旨 否認有販賣第二級毒品的犯行，雖無理由；但被告僅與王明 宏以2,000元的價格交易約0.5公克的甲基安非他命，且被告 僅「賺到一點點我自己施用的量」，情節極為輕微，即須量 處最輕本刑10以上的有期徒刑，且被告已供出綽號「王小明 」之人是她的毒品來源，卻因電話損壞所有LINE資料都已滅 失，以致無從適用「因而查獲其他正犯或共犯」的減刑要件 。以上種種情事，在在彰顯本件犯行情輕法重，被告顯可憫 恕。是以，辯護人為她主張縱使成立前述犯行，亦應依刑法 第59條規定減刑等情，為有理由，自應由本院就原審判決此 部分予以撤銷改判。
五、本院對被告所為的量刑：
有關被告所為犯行所應科處的刑度，本院以行為人責任為基 礎，參酌刑法第57條各款規定，先以被告的犯罪動機、目的 、手段、犯罪所生損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確 認責任刑範圍，再以被告的犯後態度、品行、生活狀況、智 識程度、社會復歸可能性等一般情狀事由（行為人屬性事由 及其他事由）調整責任刑，茲分述如下：
㈠責任刑範圍的確認：
被告與王明宏原本素不相識，經由友人介紹認識不久後，為 圖販賣毒品可獲取利益，即利用LINE與王明宏聯繫毒品交易 事宜，並相約見面交付毒品，被告所收取價金與交易數額不 高，類似吸毒者彼此之間互通有無的情況，屬對被告有利的 量刑事由。又被告本身有施用毒品，因貪圖一點點自己用的 量，遂約定透過銀行匯款方式而從事交易，被告的犯罪手段 及犯罪所生損害均不重。是以，經總體評估前述犯罪情狀事 由後，本院認被告責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏 中區間。
㈡責任刑的下修：
被告雖曾因施用毒品經觀察勒戒、經法院判決有罪確定，但 前述各罪與本案的犯罪類型及侵害法益均有不同，罪質互異 ，難認被告有特別的惡性或刑罰反應力薄弱之情；而被告於 警詢、偵訊及本院審理時雖始終否認意圖營利而交付毒品， 但對於基本的犯罪事實均坦白承認，且於原審審理時亦曾自
白犯行，依卷內證據資料難認毫無悔意，無從成為對被告不 利的量刑減讓事由；被告自陳國中畢業的智識程度、從事清 潔工作、家庭經濟狀況勉持，子女已經成年、無人需要她扶 養的生活狀況，再參酌她的年齡及家庭狀況，尚有社會復歸 的可能性。是以，經總體評估前述一般情狀事由後，本院認 被告的責任刑應予以下修，對被告所為的量刑應接近處斷刑 範圍內的低度偏低區間，才符合罪刑相當原則。 ㈢綜上，本院綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由， 基於平等原則及罪刑相當原則，參酌司法實務就類似案件所 可能的量刑，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的低度偏 低區間，爰量處如主文第2項所示之刑。 肆、適用的法律：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段、第373條。
本件經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。