臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第399號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾有煒
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上 訴 人
即 被 告 陳鈾澄
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南
投地方法院111年度訴字第363號中華民國113年1月31日第一審判
決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4955號、111
年度偵字第4917、4918、5070號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾有煒明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項所定之第 二級毒品，不得持有、意圖製造而栽種。竟於不詳之人處取 得大麻種子63顆後，基於意圖製造而栽種第二級毒品大麻之 犯意，於民國110年5、6月間(起訴書認係110年3、4月間)某 日，在其彰化縣○○市○○街000號0樓之租屋處，將大麻種子63 顆置於生長棉再澆水灌溉而種植之，惟因照顧欠佳而未能發 芽致枯死。
二、鍾有煒、陳鈾澄意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意 聯絡，由陳鈾澄負責提供大麻，鍾有煒負責聯繫買家互易甲 基安非他命之方式，分別為下列共同販賣第二級毒品大麻之 犯行：
㈠陳鈾澄於110年2月20日夜間某時，在鍾有煒上開○○○住處，交 付第二級毒品大麻1包予鍾有煒。鍾有煒即於110年2月21日 上午駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車返回桃園市，並於 同日中午11時許，駕駛上開自用小客車至郭承智(LINE暱稱 「Pig Chen」)位於桃園市○○區○○街之居所，由郭承智偕同 鍾有煒前往綽號「中華」之真實姓名年籍均不詳成年男子處 。鍾有煒與「中華」當場約定以大麻1包交換甲基安非他命1 包後，即將大麻1包(起訴書認係大麻10公克)交付予「中華
」而販賣第二級毒品大麻。嗣郭承智與「中華」即於至110 年2月23日12時40分許，至桃園○○○○○○站，將價值約新臺幣( 下同)8,000元之甲基安非他命寄往○○○○站，由郭承智將取貨 單拍照傳送予鍾有煒，使鍾有煒得以前往領取甲基安非他命 ，而互易完成。鍾有煒再將甲基安非他命攜回○○○租屋處與 陳鈾澄一起施用(郭承智被訴販賣第二級毒品部分原審判決 管轄錯誤，由本院撤銷發回)。
㈡陳鈾澄於110年3月27日2時2分許，在臺中市烏日區烏日交流 道附近，將第二級毒品大麻1包交付予鍾有煒。鍾有煒以LIN E與郭承智聯繫約定交易毒品之事宜後，即駕駛車牌號碼000 -0000號自用小客車，於110年3月28日14時30分許，在桃園 市○○區○○街與○○路○○宮牌樓下與郭承智碰面。鍾有煒將大麻 1包交予郭承智，郭承智當場交付價值約8,000元之甲基安非 他命1包予鍾有煒，而以互易方式販賣第二級毒品大麻。嗣 鍾有煒將該甲基安非他命攜回與陳鈾澄一起施用(郭承智被 訴販賣第二級毒品部分原審判決管轄錯誤，由本院撤銷發回 )。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣南投地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被 告(下稱被告)陳鈾澄及辯護人於本院準備程序及審判程序時 ，均不爭執證據能力，同意作為本案證據使用；被告鍾有煒 於本院經合法傳喚雖均未到庭，然公設辯護人於本院準備程 序及審判程序時，均表示沒有意見；檢察官則同意作為證據 (見本院卷第102至103、162至163頁、第198頁)，且均未於 言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開傳聞證據作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第15 9條之5第2項規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之
人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
二、被告鍾有煒於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢 、檢察官偵訊及原審審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱 ，並有如附表一編號1至3「證據欄」所示之證據在卷，及 大麻種子63顆扣案可佐，足認被告鍾有煒所為之任意性自白 與事實相符，堪以採信。至被告鍾有煒雖供稱其被查獲之大 麻種子63顆係由被告陳鈾澄所交付等語，然此部分為被告陳 鈾澄所否認，且經本院認定被告陳鈾澄此部分被訴之犯嫌不 足，而維持原審無罪之認定(詳後述)，故僅能認定上開大麻 種子63顆係被告鍾有煒自不詳之人處取得，併此敘明。三、被告陳鈾澄固坦承有於110年2月20日晚上與被告鍾有煒碰面 之事實，惟否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我 當時是交付現金給鍾有煒，鍾有煒說要加油，我當時有交付 1包用夾鏈袋包裝一種像大麻的盆栽，並不是大麻，後來鍾 有煒有拿甲基安非他命給我，我和鍾有煒一起施用甲基安非 他命等語。然查：
1.證人即被告鍾有煒於檢察官偵查中供稱：郭承智說我可以拿 大麻跟他換甲基安非他命，第1次是1年前，陳鈾澄拿1錢烘 乾的大麻花到○○路000號工作地點給我，叫我拿去換甲基安 非他命，我用LINE聯絡郭承智，就開車號000-0000號自用小 客車直接去桃園市找郭承智，換2克甲基安非他命，換回來 我拿給陳鈾澄，陳鈾澄留一點點甲基安非他命給我施用等語 (見偵二卷第207頁)；2月22日晚上我回到桃園，跟郭承智買 9千元約1錢甲基安非他命，我只有拿到一部分甲基安非他命 ，其他郭承智用○○○○寄去○○○○店，我再跟陳鈾澄在○○一起施 用等語(見偵二卷第397頁)；2月20日半夜，陳鈾澄在我○○租 屋處交給我1包大麻花，重量約10公克，隔天早上我跟我姐 姐回桃園，11點多，我去郭承智○○街住處找他，他說沒有甲 基安非他命，就帶我去他朋友「中華」大溪的家，郭承智把 我交給他的大麻花拿給「中華」，我就先離開回桃園載我姐 姐回彰化，到110年2月23日郭承智才傳○○○○寄貨單給我，我 去○○店拿甲基安非他命，陳鈾澄就過來我租屋處，我把安非 他命原封不動交給陳鈾澄，陳鈾澄再撥一點甲基安非他命給 我，我們一起在我○○租屋處施用甲基安非他命，陳鈾澄拿給 我的是已經烘乾的大麻花，不是植株等語(見偵三卷第113、 115頁)；於原審羈押訊問時供稱：我確實有拿烘乾的大麻花
跟綽號「Pig Chen」的男子在桃園交換甲基安非他命2次， 大麻花是陳鈾澄給我，問我能不能換，我說桃園那邊有朋友 等語(見聲羈卷第22頁)；於原審訊問時供稱：販賣甲基安非 他命，是陳鈾澄給我大麻，我再去桃園跟郭承智換甲基安非 他命等語(見偵聲卷第34頁)；
於原審準備程序供稱：我原本就有跟郭承智聯繫過，知道他 有朋友要大麻葉，我就打電話給陳鈾澄，陳鈾澄就在110年2 月20日晚間到我○○的租屋處給我大麻3株，我拿到之後就駕 駛車號000-0000號自用小客車回桃園，再駕車到郭承智住處 ，郭承智說要拿去「中華」那邊問，就一起去找「中華」， 把大麻留在「中華」那邊，之後我就走了，後來郭承智有將 寄送甲基安非他命的取貨單拍照傳給我，叫我去○○的○○站領 取，領到之後我就聯繫陳鈾澄，一起在我家把領到的貨打開 ，裡面就是甲基安非他命，然後我們就一起在我租屋處施用 甲基安發他命1次等語(見原審卷一第257至258頁)；於原審 審判時證稱：因為陳鈾澄曾經問過我，有沒有朋友可以幫忙 將大麻處理或換價，我有說我北部有一個朋友可以，所以陳 鈾澄把大麻交給我，希望我用大麻換甲基安非他命，我有把 陳鈾澄交給我的大麻拿給郭承智，他說有朋友需要大麻，他 可以去處理，我用大麻交換甲基安非他命，郭承智再將對價 的甲基安非他命用貨運寄送的方式給我，我是到○○○○站○○○○ 貨運站領的，領到的甲基安非他命我交給陳鈾澄，我和陳鈾 澄一起施用換得的甲基安非他命，我是單獨一人前往桃園， 當天我有跟郭承智去「中華」家，把大麻交給「中華」，過 幾天藉由郭承智聯絡，我就去○○站收到甲基安非他命，我跟 郭承智LINE對話問到「搞得定嗎」是問我交付給郭承智的大 麻有沒有人要，能不能順利換成甲基安非他命等語(見原審 卷二第26至30、34頁)。
2.同案被告郭承智於檢察官偵查中證稱：2月21日中午，鍾有 煒忽然上來我○○街住處，說要拿大麻花換甲基安非他命，我 說我沒有甲基安非他命，就介紹「中華」給他，當天鍾有煒 在「中華」○○住處直接將大麻花拿給「中華」，隔天「中華 」到我○○街住處說要拿甲基安非他命給鍾有煒，「中華」載 我去○○○○南崁站，寄甲基安非他命給鍾有煒，我就把寄貨單 傳給鍾有煒，鍾有煒告訴我說大麻都是陳鈾澄種的，每次鍾 有煒拿過來的都是烘好的大麻花，2月23日湯中華來找我， 說要寄甲基安非他命給鍾有煒，我帶湯中華去○○○○南崁站， 湯中華寄甲基安非他命到○○站，我再傳寄貨單給鍾有煒等語 (見偵三卷第266至268頁)；於原審準備程序供稱：110年2月 21日鍾有煒有來找我，拿大麻問我有沒有辦法可以幫忙銷售
，我說我沒辦法，但有介紹「中華」給鍾有煒認識，我把鍾 有煒帶去「中華」之住處，他們兩人就私下協商處理大麻的 事，之後我跟「中華」去○○○○站寄東西，我把寄貨單拍照傳 給鍾有煒等語(見原審卷一第110頁)；於原審審判時供稱： 我與鍾有煒見面，是鍾有煒表示要用大麻換甲基安非他命， 我就帶鍾有煒去找「中華」，由他們自己交易，後來我和「 中華」到○○○○，由我寫地址，「中華」寄甲基安非他命給鍾 有煒等語(見原審卷二第85頁)。
3.依被告鍾有煒與同案被告郭承智上開供述可知，被告鍾有煒 確有上開時間持被告陳鈾澄所交付之大麻花欲向郭承智換取 甲基安非他命，而後郭承智偕同被告鍾有煒前往「中華」處 將大麻花交付「中華」後，再經由郭承智將甲基安非他命寄 予被告鍾有煒，郭承智並有將寄貨單傳送給被告鍾有煒等情 ，即堪認定。再依據被告鍾有煒與郭承智間110年2月23日之 LINE對話紀錄顯示，被告鍾有煒於當日凌晨1時31分傳送「 搞得定嗎」，郭承智於當日凌晨2時34分回覆：「是搞得定 啊...」，被告鍾有煒復於當日上午8時17分至8時49分連續 傳送「現在怎樣」、「沒辦法我上去」、「到那裡找你」， 郭承智於當日中午12時44分傳送貨運單照片予被告鍾有煒等 情，有LINE對話紀錄及貨運單照片1張可佐(見偵二卷第307 至311頁)。堪認被告鍾有煒所為不利被告陳鈾澄之證述，有 上開同案被告郭承智之供述及LINE對話紀錄作為補強證據， 堪以採信。
4.被告陳鈾澄雖辯稱其交付給鍾有煒1包用夾鏈袋包裝的盆栽 叫「樸將」、「辜將」(台語)，並非大麻等語。惟同案被告 郭承智於檢察官偵查時已供述：每次鍾有煒拿過來的都是烘 好的大麻花等語(見偵三卷第267頁)；且被告陳鈾澄於檢察 官偵查及原審均自承：鍾有煒他拿去跟郭承智換甲基安非他 命，後來鍾有煒有拿甲安非他命給我，我與鍾有煒一起施用 甲基安非他命等語(見偵二卷第400頁、偵三卷第389頁、原 審卷一第110頁、原審卷二第83頁)。若被告陳鈾澄所交予被 告鍾有煒之物並非大麻，被告鍾有煒又何能據以換取(或騙 取)價值高達8千元之甲基安非他命，且次數有2次！況且， 經原審當庭由被告陳鈾澄以網路搜尋引擎找尋其所謂像大麻 的植物之照片(原審卷二第83、84、95頁)，被告陳鈾澄所指 「像大麻的植物」之外型與大麻並非極度相似，殊難以此輕 易瞞騙買家，而能成功換得甲基安非他命。是以，被告陳鈾 澄辯稱交付予被告鍾有煒者並非大麻，而係一種像大麻的植 物等詞，顯不可採。依被告陳釉澄上開自承有交付夾鏈袋包 裝之物品給被告鍾有煒及被告鍾有煒事後有拿甲基安非他命
給其施用等語，更可以補強被告鍾有煒供述之真實性。 5.至證人郭承智於112年12月21日原審審判時，雖證稱：110年 2月21日並未與鍾有煒見面，並未有何寄送甲基安非他命一 事等語(見原審卷二第41頁)。然其於檢察官偵查、原審準備 程序及113年1月3日審判時，均供稱：110年2月21日確實有 與鍾有煒見面，鍾有煒表示要以大麻換取甲基安非他命，並 帶鍾有煒前往「中華」處等情，已如前述，且有其與被告鍾 有煒之對話紀錄可資佐證。證人郭承智於112年12月21日原 審審判時之證述，顯係因其嗣發覺自己與「中華」涉嫌販賣 第二級毒品甲基安非他命，為脫免自身刑責而為上開證述， 本件自不能以證人郭承智上開證述，遽為被告陳鈾澄有利之 認定。
6.綜上，本院認被告陳鈾澄上開所辯，並不足採，其確有與被 告鍾有煒共同以大麻換得甲基安非他命，而販賣第二級毒品 大麻之犯行，即堪認定。
四、被告陳鈾澄雖坦承有於110年3月27日2時2分許與被告鍾有煒 碰面之事實，惟否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：我當時交付的並非大麻，我當時有交付1包用夾鏈袋包裝 一種像大麻的植物，我是用騙的，後來有沒有收到甲基安非 他命，我忘記了等語。然查：
1.證人即被告鍾有煒於檢察官偵查中供稱：第2次是在第1次的 半年後，陳鈾澄拿1錢烘乾的大麻花到○○的工作地點給我， 我用LINE聯絡郭承智，約時間去桃園郭承智的家，我就開車 號000-0000號自用小客車去桃園，換2克甲基安非他命，換 回來我拿回○○工作地點交給陳鈾澄，陳鈾澄隨意給我一點甲 基安非他命等語(見偵二卷第207至208頁)；3月27日凌晨， 陳鈾澄來找我，把他種的大麻植株3株在我烏日交流道附近 的公司交給我，叫我拿大麻跟郭承智換甲基安非他命，3月2 8日中午我回桃園，在○○宮牌樓下，把大麻植株3株交給郭承 智等語(見偵二卷第397至398頁)；3月28日8點以前，陳鈾澄 拿大麻花到我○○租屋處交給我，我開車回桃園，跟郭承智約 下午3點在○○宮見面，我就把大麻花1包拿給郭承智，換取1 包甲基安非他命，價值8千到1萬元，我就回彰化，在我○○租 屋處交給陳鈾澄，陳鈾澄隨意撥一點甲基安非他命給我，陳 鈾澄拿給我的是已經烘乾的大麻花，不是植株等語(見偵三 卷第113、115頁)；於原審羈押訊問時供稱：我確實有拿烘 乾的大麻花跟綽號「Pig Chen」的男子在桃園交換甲基安非 他命2次，大麻花是陳鈾澄給我，問我能不能換，我說桃園 那邊有朋友等語(見聲羈卷第22頁)；於原審訊問時供稱：販 賣甲基安非他命，是陳鈾澄給我大麻，我再去桃園跟郭承智
換甲基安非他命等語(見偵聲卷第34頁)；於原審準備程序供 稱：陳鈾澄有在烏日交流道拿大麻1包給我，我拿到大麻之 後就到○○宮牌樓把大麻給郭承智，我回○○就將郭承智交給我 的甲基安非他命拿給陳鈾澄等語(見原審卷一第258頁)；於 原審審判時證稱：因為陳鈾澄曾經問過我，有沒有朋友可以 幫忙將大麻處理或換價，我有說我北部有一個朋友可以，所 以陳鈾澄把大麻交給我，希望我用大麻換甲基安非他命，我 有把陳鈾澄交給我的大麻拿給郭承智，他說有朋友需要大麻 ，他可以去處理，我用大麻交換甲基安非他命，郭承智再將 對價的甲基安非他命交給我，我拿到的甲基安非他命也是交 給陳鈾澄，我和陳鈾澄一起施用換得的甲基安非他命，我是 單獨一人前往桃園，該次陳鈾澄是拿1個夾鏈袋給我，我本 來就打算用大麻跟郭承智換甲基安非他命，3月28日當天我 跟陳鈾澄的通聯對話，是我將大麻交付郭承智後，陳鈾澄打 電話問我大麻交易的進度，我們是在討論大麻的事情，我把 大麻交給郭承智，希望郭承智交給我們甲基安非他命，我跟 郭承智在3月29日之LINE對話，郭承智說「你這草比較多沒 什麼花」，之後我有回撥語音對話，他向我抱怨我交付的大 麻沒有想像中好等語(見原審卷二第26至29、32至35頁)；於 原審審判時供稱：陳鈾澄有交付1包大麻、大麻花，由我到 桃園○○宮去換1包甲基安非他命，後來取得甲基安非他命後 ，我有拿來跟陳鈾澄一起施用等語明確(見原審卷二第84頁) 。
2.同案被告郭承智於檢察官偵查中證稱：110年3月28日15時， 鍾有煒臨時開車上來找我，說在廣行宮見面，鍾有煒說要用 大麻花跟我以物易物，我身上有的甲基安非他命就拿給鍾有 煒，跟他交換大麻花，等我回到家發現大麻花比較少、葉子 比較多，我才會傳訊息給鍾有煒，鍾有煒告訴我說大麻都是 陳鈾澄種的，每次鍾有煒拿過來的都是烘好的大麻花等語( 見偵三卷第266、267頁)；於原審準備程序供稱：鍾有煒有 來找我，也是拿大麻給我要我幫忙處理，找買家買大麻，我 就把大麻放在家中，把甲基安非他命交給鍾有煒等語(見原 審卷一第110至111頁)；於原審審判時供稱：我有與鍾有煒 見面，我有交付甲基安非他命給鍾有煒等語(原審卷二第85 頁)。
3.依被告鍾有煒與同案被告郭承智上開供述可知，被告鍾有煒 確有上開時間持被告陳鈾澄所交付之大麻花，前往桃園與郭 承智碰面，郭承智有交付甲基安非他命予被告鍾有煒等情， 即堪認定。再依據被告鍾有煒與郭承智間110年3月29日之LI NE對話紀錄顯示，郭承智於當日下午8時29分傳送訊息抱怨
「你這草比較多沒什麼花」等語，有LINE對話紀錄可佐(見 偵二卷第312頁)。堪認被告鍾有煒所為不利被告陳鈾澄之證 述，有上開同案被告郭承智之供述及LINE對話紀錄作為補強 證據，堪以採信。
4.被告陳鈾澄雖辯稱其交付給鍾有煒用夾鏈袋包裝的盆栽叫「 樸將」、「辜將」(台語)，並非大麻等語。惟同案被告郭承 智於檢察官偵查時已供述：每次鍾有煒拿過來的都是烘好的 大麻花等語(見偵三卷第267頁)；且被告陳鈾澄於檢察官偵 查及原審均自承：鍾有煒他拿去跟郭承智換甲基安非他命， 後來鍾有煒有拿甲安非他命給我，我與鍾有煒一起施用甲基 安非他命等語(見偵二卷第400頁、偵三卷第389頁、原審卷 一第110頁、原審卷二第83頁)。若被告陳鈾澄所交予被告鍾 有煒之物並非大麻，被告鍾有煒又何能據以換取(或騙取)價 值高達8千元之甲基安非他命，且次數有2次！況且， 經原審當庭由被告陳鈾澄以網路搜尋引擎找尋其所謂像大麻 的植物之照片(原審卷二第83、84、95頁)，被告陳鈾澄所指 「像大麻的植物」之外型與大麻並非極度相似，殊難以此輕 易瞞騙買家，而能成功換得甲基安非他命。是以，被告陳鈾 澄辯稱交付予被告鍾有煒者並非大麻，而係一種像大麻的植 物等詞，顯不可採。依被告陳釉澄上開自承有交付夾鏈袋包 裝之物品給被告鍾有煒及被告鍾有煒事後有拿甲基安非他命 給其施用等語，更可以補強被告鍾有煒供述之真實性。 5.至證人郭承智於112年12月21日原審審判時，雖證稱：110年 2月21日並未與鍾有煒見面，並未有何面交甲基安非他命一 事等語(見原審卷二第41頁)。然其於檢察官偵查、原審準備 程序及113年1月3日審判時，均供稱：110年3月27、28日確 實有與鍾有煒見面，鍾有煒表示要以大麻換取甲基安非他命 等情，已如前述，且有其與被告鍾有煒之對話紀錄可資佐證 。證人郭承智於112年12月21日原審審判時之證述，顯係因 其嗣發覺自己與「中華」涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命 ，為脫免自身刑責而為上開證述，本件自不能以證人郭承智 上開證述，遽為被告陳鈾澄有利之認定。
6.綜上，本院認被告陳鈾澄上開所辯，並不足採，其確有與被 告鍾有煒共同以大麻自郭承智處換得甲基安非他命，而販賣 第二級毒品大麻之犯行，即堪認定。
五、按販賣毒品之態樣，客觀上並不限於典型支付價金而交付標 的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易， 甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，如行為人主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財
物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立。本件依被告陳鈾澄、鍾有煒2 人及證人郭承智供述之內容可知，其等係以互易方式，以大 麻換取甲基安非他命，乃屬以物易物之有償行為，而雙方並 非至親，亦無特別交情或特殊情誼，衡情茍無任何利益可圖 ，實無甘冒刑責風險而為此等行為之理，是被告陳鈾澄、鍾 有煒就其等所為前揭2次販賣第二級毒品大麻犯行，主觀上 確有據以營利之意圖無訛。
六、綜上所述，本案事證明確，被告陳鈾澄、鍾有煒2人上開犯 行，均堪以認定，各應依法論科。
七、論罪科刑：
㈠被告鍾有煒行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日 修正公布，同年月0日生效施行。修正前該條第2項規定「意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑， 得併科5百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項(原第3 項移列為第4項)規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節 輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下 罰金」。因被告鍾有煒本案非因供自己施用而栽種大麻，本 案並無適用新法增訂部分之餘地，並未變更實質內容，不生 有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適 用修正後之規定。
㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括 播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種 方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種 行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言 之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至 可收成之程度，即屬既遂。查本案扣案如附表二編號9所示 之大麻種子，經檢視後，外觀與大麻種子一致，隨機柚樣8 顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，植子發芽率0%等情，有 法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月25日調科壹字第110 23015510號鑑定書在卷可參(見警一卷第56頁)，足認被告鍾 有煒所栽種之種子均未能發芽而枯死。是被告鍾有煒既未能 成功栽種已出苗之大麻植株，應認本案栽種大麻之行為尚屬 未遂。核被告鍾有煒於犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防 制條例第12條第2項、第4項之意圖供製造毒品之用而栽種大 麻未遂罪。公訴意旨認被告鍾有煒此部分係涉犯毒品危害防 制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪， 容有誤會，惟既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同， 僅犯罪之態樣有所不同，尚不生變更起訴法條之問題。又大 麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不 得持有，是被告鍾有煒持有大麻種子之低度行為，為其意圖 供製造毒品之用而栽種大麻未遂之高度行為吸收，不另論罪 。另被告鍾有煒於本案另涉有販賣大麻之犯行，自難認其本 次栽種大麻之目的係為供自己施用，而無適用毒品危害防制 條例第12條第3項規定之餘地，併此敘明。
㈢被告陳鈾澄、鍾有煒2人就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人 持有第二級毒品大麻之目的既在於販賣，則其等持有第二級 毒品大麻之低度行為，應為其等販賣第二級毒品大麻之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告2人就犯罪事實欄㈠、㈡之犯 行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈣被告鍾有煒所犯上開3次犯行；被告陳鈾澄所犯上開2次犯行 ，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈤被告鍾有煒於犯罪事實欄所為，已著手於栽種大麻之實行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕其刑。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告鍾有煒 於偵查及法院審判時，均自白犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣 第二級毒品，爰均依該規定減輕其刑。被告陳鈾澄於偵查及 法院審判時均否認有犯罪事實欄㈠、㈡共同販賣第二級毒品 之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適 用。
㈦再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因 子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條 之規定減輕其刑。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告鍾有煒於本院 經合法傳喚並未到庭，其於刑事上訴理由狀，雖以其栽種大 麻僅有種植之意圖與行為，但無積極栽種使之發芽之補強行 為，其以大麻換取甲基安非他命施用，非企圖牟利而對不特 定人散布毒品，犯罪內容非重，整體量刑有情輕法重之情形 ，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第15至20 頁)。然本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被
告鍾有煒係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為 ，自無不知之理，竟仍為本案之意圖供製造毒品之用而栽種 大麻、販賣第二級毒品大麻等犯行，嚴重影響社會治安，且 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，毒品危害防制條例第 12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定本刑為 「5年以上有期徒刑」，被告鍾有煒於本案上開犯行經適用 上開規定減輕其刑後，所能量處之最低度刑分別為有期徒刑 5年、2年6月。從而，本院認被告鍾有煒所犯之上開販賣第 二級毒品大麻、意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂等犯行 ，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感 情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告鍾有煒請求本院再依 該條規定從輕量刑，自難以憑採。
八、原審經審判結果，以被告陳鈾澄、鍾有煒上開犯罪均事證明 確，分別適用上開規定，審酌被告2人無視政府反毒政策及 宣導，明知大麻具有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及 身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，被 告鍾有煒竟意圖製造大麻而栽種大麻，被告2人共同以大麻 換取甲基安非他命，實有不該。並考量被告鍾有煒坦認全部 犯行，尚有悔過之意，而被告陳鈾澄則推諉其並未交付真正 大麻之犯後態度；兼衡被告鍾有煒栽種大麻之時間非長，且 未流入市面造成危害；復衡酌被告2人各次販賣大麻之數量 ，暨其等犯罪動機、目的、手段、素行及分工狀態；及被告 陳鈾澄、鍾有煒於原審自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀 況(見原審卷二第87頁)等一切情狀，分別量處如附表一「主 文」欄所示之刑。再斟酌被告2人所犯各罪侵害法益之異同 、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整 體評價後，各定其應執行刑為有期徒刑5年10月、11年。復 就沒收部分，認：⑴扣案如附表二編號9所示之大麻種子63顆 ，經隨機抽驗大麻種子8顆，無法供栽種為大麻植株，已喪 失違禁物之性質，無法依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 而未經抽驗之大麻種子，因未能證明其具發芽能力而非違禁 物，亦均不予宣告沒收；⑵被告2人於犯罪事實欄㈠、㈡共同 販賣第二級毒品之犯罪所得各為價值8,000元之甲基安非他 命，且2人就獲得之甲基安非他命一同施用，爰依2人各分得 一半之比例為各次犯行之犯罪所得，並依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，於被告2人所犯各罪刑項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶扣案 如附表二編號1、7、8所示之物，雖均經驗得第二級毒品大
麻成分，惟據被告鍾有煒於原審陳稱上開物品與其本案犯行 無關(見原審卷二第68頁)，卷內亦無證據證明有供被告各次 犯行使用，即與本案無涉，故不予宣告沒收銷燬，應由檢察 官另為適法處理；⑷其餘扣案物，無證據證明與被告2人本案 之犯行相關，不為沒收之宣告。核原審之認事用法並無違誤 ，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而 無偏重不當情事，所為沒收及不予沒收之認定亦於法無違， 應予維持。被告陳鈾澄提起上訴，仍執前詞否認犯罪；被告 鍾有煒提起上訴，主張應有刑法第59條之適用等語，經核均 無理由，已如前述，應予駁回其2人之上訴。
九、被告鍾有煒經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行一造辯論而為判決。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳鈾澄明知大麻係屬毒品危害防制條例 第2條第2項所定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品而栽種 ，竟與被告鍾有煒共同基於意圖製造而栽種第二級毒品大麻 之犯意聯絡，由被告陳鈾澄於109年8月前某日，自被告鍾有 煒處取得大麻花，再自大麻花剝落大麻種子後，即在南投縣 ○○鄉○○村○○巷00○0號住處將大麻種子埋入土壤中種植大麻， 及至000年0月間某日，再將其中3株已發芽之大麻植株攜往 被告鍾有煒時任職之臺中市○○區○○路000號工廠交由被告鍾 有煒灌溉照護而移栽之，惟因被告鍾有煒疏於照顧而枯死。 俟為促進大麻植栽生長，被告陳鈾澄更添購植物生長燈進行 照光，接續以此方式使之生長成株，待大麻植株成長收成後 ，被告陳鈾澄取出大麻種子，在被告鍾有煒位於彰化縣○○市 ○○街000號0樓租屋處交予同有栽種大麻犯意聯絡之被告鍾有 煒，被告鍾有煒於110年3、4月間在上開○○市○○街000號0樓 租屋處，將大麻種子63顆置於生長棉再澆水灌溉而種植之， 惟因照顧欠佳而未能發芽致枯死。因認被告陳鈾澄就此與被 告鍾有煒共同涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決。況檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦 有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自 白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外 ，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須 因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之。
三、公訴意旨認被告陳鈾澄涉犯有上開罪嫌，無非係以被告陳鈾 澄於警詢及偵訊中之供述、共同被告鍾有煒於警詢及偵訊中