臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 陳家桭
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11
2年度侵訴字第88號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第653號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳家桭於民國111年5月中某日，經由社群軟體Instagram（ 下稱IG）結識代號AD000-A111313未成年女子（00年0月生， 真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）。詎陳家桭明知甲 係未滿14 歲之人，竟基於對未滿14歲之人性交之犯意，分別於111年5 月下旬某星期六、111年6月5日及111年6月17日，在其位於 新北市○○區○○街00號3樓住處，未違反甲 意願，均以陰莖插 入甲 陰道之方式，對甲 為性行為，而共3次得逞。二、案經甲 母親代號AD000-A111313A成年女子（真實年籍資料 詳卷，下稱A母）訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務上知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外， 應予保密；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被 害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身 分之資訊。性侵害犯罪防治法第15條第1項、第3項定有明文 。次按依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定， 司法機關所製作必須公開之文書，除有前項第3款之特定家 事事件或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑 事案件之當事人或被害人兒童及少年身分之資訊。查本案判 決書屬需對外公示之文書，為免被害人甲 之身分資訊曝光 ，故本案被害人甲 之姓名、生日、住居所及告訴人A母、相 關師友等證人相關資料及就讀學校，爰均依上開規定以代號
替之（各代號所對應之真實姓名年籍等資料詳卷附之代號與 真實姓名對照表）或不予完整記載，合先敘明。二、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。查證人甲 、A母、代號AD000-A111313B（真實姓 名年籍詳卷，下稱B生）、代號AD000-A111313D（真實姓名 年籍詳卷，下稱D生）於警詢之證述，均係屬被告以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據，惟其等於警詢中所述與其等 於原審審理中證述之主要梗概約略一致，是此部分即與刑事 訴訟法第159條之2規定不符，復經被告及其辯護人爭執其等 警詢證述之證據能力，是上開證人於警詢之證述，因不符前 揭傳聞證據得例外作為證據之規定，無證據能力。(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦有明定。查證人甲 於偵查時所為之陳述，有社工陪同， 並未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其於偵查 中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其於偵 查中之陳述自具證據適格。又於原審審理中，證人甲 已到 庭作證，業予被告行使對質詰問之機會，復經原審審理中提 示甲 於偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護 人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利， 是證人甲 於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。 辯護人雖另以證人甲 證述未經具結為由而爭執證據能力云 云，惟證人於偵訊中作證之際尚未滿16歲，依同法第186條 第1款規定不得令其具結，是證人甲 乃依法不經具結作證， 與同法第158條之3規定「依法應具結而未具結」之要件不合 ，辯護人以前詞主張證人甲 於偵訊之證述無證據能力云云 ，顯不可採。
(三)本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時同意作為證 據（本院卷第173至176頁），被告陳家桭（下稱被告）於本 院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執除上開爭執 部分外以該等證據之證據能力，且其於原審準備程序及審理 時未爭執除上開爭執部分以外該等證據之證據能力（原審11 3年度侵訴字第88號卷，下稱原審卷，第57至59、211至217 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不
得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳家桭固坦承係透過IG與甲 結識，曾相約3次碰面 並皆有到其居所親吻及擁抱等事實，惟矢口否認有何對未滿 14歲之甲 為性交犯行，辯稱：只有與甲 為上開接觸，並沒 有發生性行為，且不知道甲 未滿14歲云云。辯護人則為其 辯稱：證人甲 對於性行為發生次數、如何脫衣物或性交姿 勢等前後證述不一，難認甲 證述為真，且其他證人A母、B 生、D生均未實際在場見聞案發過程，僅係聽甲 轉述甲 有 與他人發生性行為，不足以補強被害人指述真實性，本案僅 有甲 單一指述，不能證明被告犯罪。且若被告有加害甲 之 情，甲 應不願再與被告相見。被告出身離島隻身來臺工作 ，僅是居於認識朋友心態與被害人相處，未違反其意願，請 予無罪判決云云。經查：
(一)被告係透過IG與甲 結識，曾於111年5月下旬某星期六、111 年6月5日及111年6月17日相約甲 見面，且此3次見面甲 皆 有到其居所與其親吻及擁抱等事實，業據被告坦認在卷（臺 灣新北地方檢察署111年度偵字第42953號卷，下稱偵卷，第 7頁反面至第8頁、第31至32頁；原審卷第56至57、218頁） ，且有證人甲 於偵訊及原審審理中之證述可憑（同署111年 度他字第5228號卷，下稱他卷，第13至14頁；原審卷第120 至142頁），並有車輛詳細資料報表、甲 所繪被告居所格局 圖、街景畫面、路口監視器影像畫面（偵卷第18、21至23頁 ）等在卷可佐，此節事實，首堪認定。
(二)證人甲 就其有與被告有在前揭3次見面時發生性行為各節之 核心事證，證述互核一致且具體明確：
1、證人甲 於偵訊中證稱：第1次我記得是星期六，我記得是發 生在「6月初轉學前的1、2週」。該次是我在家很無聊，被 告問我要不要出去，我就答應他，時間是下午2點，他就載 我出去到處逛，他是到乙國小（實際國小名稱詳卷）門口接 我，後來他載我到八里，再吃個飯，又把我載到他板橋的家 ，到家之後，他就把我叫到房間裡面，叫我坐在床上，房間 內沒有開燈，被告就去洗澡，傳簡訊給我叫我跟他進去跟他 一起洗澡，但我沒有看到，被告就穿一條內褲近來房間把我 抱到浴室並把我衣服脫掉，一起洗澡，回房間後被告把我推 到床上，按著我，用陰莖插入陰道，我有一點點抵抗，但沒
有說不要，我有要把他推開，但是我沒有講話，他對我發生 性行為，我是願意的。他第1次沒有射精，當時已經是晚上 ，他隔20分鐘左右又插入，這次有射精。下一次與被告碰面 發生性行為時間是星期日，應該是轉學後的那個禮拜日，一 樣他來接我，地點是我家樓下，被告就將我載到他家，就跟 第1次基本完全一樣，我沒有抗拒或表示不願意。再下一次 我與被告碰面發生性行為的前兩天，我的手機被我媽摔爛， 禮拜五放學後我回家用電腦跟被告聊天，因為生媽媽的氣， 所以就答應跟他出去，時間是下午5時10多分被告一樣到我 家樓下，後來發生性行為的過程也都一樣，我沒有抗拒或表 示不願意等語（他卷第13至14頁）；依甲 針對被告未違反 其意願而發生性交行為所述各節，並未針對自身意願有加劇 抑構陷被告於重罪之描述，而係以「我有一點點抵抗，但沒 有說不要，我有要把他推開，但是我沒有講話，他對我發生 性行為，我是願意的」、「我沒有抗拒或表示不願意」、「 我沒有抗拒或表示不願意」等語表徵自身並未明確表示拒絕 之意，則依甲 上開指述，誠難認甲 有誣指構陷被告之事實 。
2、證人甲 於原審審理中證稱：第1次與被告發生性關係時間點 我只記得是5月底在被告家，我們約在乙國小門口，他從那 邊把我帶到他家3樓，中間有去八里。進門後，他先讓我坐 在他床上，後面他去洗澡，在他洗澡的時候傳短訊問我要不 要跟他一起洗澡，我當下沒有看到短訊，後來他從浴室裡面 出來，沒有穿衣服，就把我帶到浴室裡叫我把衣服脫掉跟他 一起洗澡，我有脫掉跟他一起洗，他叫我幫他洗他的生殖器 ，我有幫，洗澡出來後，我坐在床上，我沒穿衣服，被告把 我壓住，就開始親我臉頰跟脖子，之後就開始性行為，他讓 我趴著，用他的生殖器插入我生殖器，時間持續約10分鐘， 一開始我有掙扎把他推開，但他以更大力氣壓住我，我後來 就「沒反抗或說不要」，過程中有2、3次他把生殖器插入我 生殖器，中間有休息約4、5分鐘，沒有隔20分鐘那麼久，第 1次插入沒有射精，後面插入後才有射精到我嘴巴裡。性行 為結束後大概待了半小時多，我就回家了。後來隔一週見面 ，這次被告先跟我約，是到我家接我，因為上一次他直接把 我送回家，知道我家在哪裡，這次被告沒有跟著我去洗澡， 是我去洗澡後被告就跟我為性行為，也是他生殖器插入我生 殖器，過程斷斷續續快半小時，這次我沒有拒絕或反抗被告 ，結束後我在被告家滑手機約1、2個小時，被告也在滑，他 只問我幾點回家。之後還有一次與被告發生性行為，是一個 禮拜多後的事，也是在被告家，過程與第2次一樣，我沒有
表示不要或拒絕，性行為結束後我在他家待1個多小時滑手 機，被告有一段時間在睡覺，之後他就載我回家。這3次性 行為都是被告主動的等語（原審卷第122至133、138至139、 142頁）。依前開甲 於原審指述之事實，互核與其於警詢所 述相符，以「沒反抗或說不要」、「這次我沒有拒絕或反抗 被告」、「我沒有表示不要或拒絕」等語陳述其自身意願， 並無刻意誣指被告之事實。
3、由證人甲 前揭證述可知，其前後就其有與被告3次見面時在 被告居所，均有與被告發生性行為等主要梗概事實，始終證 述一致，並無明顯矛盾之瑕疵可指，且觀其陳述前後情節， 顯係基於其親身經歷，方能具體就其與被告如何發生性交之 過程證述明確。復被告與甲 間僅為網友，見面次數僅3次， 顯無重大恩怨糾紛，甲 無虛偽設詞入被告於罪之事實，已 詳如前述，甲 亦無構陷被告之動機與必要，是證人甲 前揭 指證，已有一定之憑信性。另由甲 前揭證述，亦可認定被 告與甲 第1次碰面並為性交時間應係在111年5月下旬某星期 六，在不影響起訴事實同一性情況下，可堪認定如前。(三)甲 前揭指證，尚有下列事證可資補強：
1、甲 於111年6月30日有前往醫院驗傷，驗傷結果，其陰部處 女膜6及1點鐘方向有陳舊性傷痕等情，有馬偕紀念醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（偵卷彌封卷16至18頁 ），堪認甲 在此之前，確有與他人發生性行為等情，核非 子虛。
2、甲 所為上揭指述，另有下列證人證述：
⑴證人A母於原審審理中證稱：我是通過乙國小輔導老師通知， 才知道甲 跟她同學講說她跟別人發生性關係，老師就讓甲 自己回來跟我承認，我那天8點多下班，一回家開門她就哭 了，我假裝不知道問她為什麼哭，她哭著講話不清楚地說媽 媽對不起、我錯了、我跟別人發生性關係，我顧及她哭得很 嚴重，考慮她的感受，當時沒有責備她，也沒有問她如何認 識對方，等第2天、第3天她情緒穩定後我問她，她才說是在 IG上認識的。我之後想側面跟甲 瞭解這件事時，她不想講 時就會沉默，她好像不希望我提告被告，有點保護被告的心 態，不希望我告她，她沒有阻止我報警，但不太希望我報警 等語（原審卷第143至145、153至154頁）。A母證述甲 陳稱 與被告間發生性行為乙節，固屬於與甲 指述之同一性、累 積性證據，惟A母針對甲 陳述與被告間發生性行為遭揭露後 ，所呈現哭泣，向A母表達歉意之情緒反應及心情轉折，核 屬於與甲 陳述不具同一性之獨立證據方法，而得供為判斷 甲 陳述憑信性之補強證據；佐以A母證述甲 於揭露本案之
際，有「她好像不希望我提告被告，有點保護被告的心態， 不希望我告他」等情，益徵甲 並無提告構陷誣指被告之跡 證。
⑵證人B生於原審審理中證稱：甲 是我甲國小（實際學校名稱 詳卷）111年5、6月間的同班同學，她在暑假前1個月轉學， 她大概是在111年5、6月學校中午午休時突然過來跟我說的 ，當時D生也在，她提到有與成年網友發生性行為，之後沒 有再說什麼。她當時說話表情和情緒正常。我警詢時說當時 以為甲 是在開玩笑，所以不以為意，是因為在那個年紀發 生這種事不太正常等語（原審卷第156至160、164至165頁） ；另據證人D生於原審審理中證稱：我與甲 是甲國小同班同 學，她5年級下學期轉去別的學校，她還在甲國小某一節下 課時，提到她跟一個男生出去玩，後面我不記得。她有無跟 別人發生性行為，她那時候沒有講得很清楚，她說的表情跟 情緒滿平常的。他說的時候B生也在，因為我不知道她說的 是不是真的，我想說她講得很平常，所以沒有很在意。我只 知道甲 是跟比她大的人出去，但不知道他們是什麼關係。 先前警詢時記憶比較清楚，甲 說這件事的時間應該是我先 前警詢提到中午午休的時間，是她主動提這件事，我們不會 討論這種事等語（原審卷第166至168、172至173頁）。 足見甲 於案發之際，即有向同儕論及本案，而非為求提告 始有揭露之舉。
⑶證人即乙國小輔導老師林○伶於原審審理中證稱：我記得甲 是在5年級下學期6月初的快學期末才臨時轉來，她在校門口 跟媽媽起衝突，學校的老師有注意到，把她帶進輔導室，我 就開始輔導她，當時主訴的議題是跟家庭相關的。之後是因 為小朋友們在聊天時談到一些跟戀愛有關的話題，甲 提到 她有過性經驗，有學生將這件事告訴學校生教組，生教組再 轉知我，我才找甲 會談，她跟我說他跟這個男生是在IG上 認識的，是網友，認識一段時間後，有一次他們去八里海邊 約會，在海邊待一陣子後就提議要不要去男方家，在那種情 況下發生性行為。我沒有問非常多細節，她那時候是說總共 發生過3次，印象中這3次都是滿密集的，其中有2次都是在 生理期狀態發生。我與甲 談此事時，她情緒平靜，沒有明 顯地傷心，就是我問她，她就回答。我瞭解狀況後，我第一 時間就告訴她，這牽涉到法律議題，所以學校老師必須要馬 上做通報，她剛開始表情比較驚訝，我跟她說老師有責任及 義務必須這麼做，且對方很明顯是犯罪行為，必須要通報。 我詢問她通報後有沒有什麼事情會擔心，我記得甲 說比較 怕A母知道後的反應，我當時有告訴甲 ，我會在社工聯絡A
母之前就先跟A母聯絡，讓A母知道，甲 聽到後有比較放心 一點，隨後我就以電話連絡A母，A母聽起來是對這個男生生 氣，說要去調監視器報警。因為甲 怕手機被沒收，畢竟會 發生這件事就是在網路上面交朋友，所以第一時間她擔心的 是這個，我有請A母做出承諾不要沒收孩子的手機，好好冷 靜聽孩子去陳述整件事情，不要急著給孩子太多的批判或是 責備等語（原審卷第175至178、182至184頁）。綜觀證人A 母及證人林○伶前揭證述可知，本案查獲緣由，並非係因甲 主動向檢警舉發，而係因甲 在校時，向同學提及曾發生過 性經驗，同學遂告知學校生教組，生教組再通知輔導老師林 ○伶，由輔導老師林○伶與甲 確認此事後，學校方面進行通 報，並通知A母告知上情，A母知悉並與甲 確認後，方報警 處理等情無訛。又依證人A母前揭證述甲 在向其坦白有與他 人發生性行為時痛哭情形，以及證人林○伶前揭證述在甲 知 悉校方必須通報且告知A母時，略顯驚訝，且擔憂A母知道後 的反應、其手機會不會被沒收等情，益徵甲 在知悉事情之 嚴重性後，確有驚訝及擔心害怕等感受，更不知如何面對A 母，以致在與輔導老師林○伶談話後返家面對A母時，聲淚俱 下陳述自己有與網友發生性行為，依其情緒反應及與A母間 之情緒互動，均可佐證甲 前揭所證述有與被告發生性行為 之經歷屬實。
⑷承前，足認甲 在與同學分享性經驗時，實無從預料會衍生後 續風波及本案竟會被檢警所偵辦，顯見甲 於向同學訴說時 應僅係單純就其自身經驗與同學分享，再由證人A母前揭證 述亦可知，甲 對於A母欲報警乙事並不贊同，顯見甲 無欲 深究被告之意，則在其本人無責難、追究被告不是之意情況 下，其實無杜撰或虛捏本案情事之必要，適可佐證證人甲 前揭證述之真實性。再由證人B生、D生前揭證述可知，甲 在轉學至乙國小之前，即曾向當時甲國小之朋友B生、D生分 享其與年紀比其大之男生發生性行為之情形，並再佐以前述 甲 轉學至乙國小後亦有分享此一經驗與乙國小之同學，乙 國小校方及A母才輾轉知悉等查獲緣由，可徵甲 原不解其在 未滿14歲之年紀就與他人發生性行為之嚴重性，方會當作是 可分享之事項而在其就讀甲、乙國小期間告知學校朋友，此 與證人林○伶前揭證述甲 個性是「有就說有，沒有就沒有， 會坦白承認自己錯事，不太會說謊」等觀察相符。故以甲 所呈現之前述個性與人格特質，其亦不致有誣指或捏造其與 被告發生性行為之情事。
3、綜合上述，證人甲○ 指稱其有與被告發生3次性行為之情， 除據其前後就主要梗概事實證述一致，且其與被告間僅為碰
面次數不多之網友，並無任何恩怨，其所為指證已有相當之 憑信性外，甲 確實在111年6月30日驗傷前，有處女膜陳舊 性傷痕，而有與他人發生性行為之情。另依證人A母、B生、 D生及林○伶之證述，可知甲 個性坦白直接，在不知事情嚴 重性下，單純與同學分享性經驗後，始輾轉流露出案情進而 為檢警所查悉，甲 本人亦無提告追究被告之意願，並無誣 陷被告之動機與必要，且從其發現本件被告所為事情之嚴重 性後，亦有驚訝、害怕不安之感受，須親自將此事向A母揭 露時更是不知所措、痛哭失聲等情緒反應，此等間接情狀， 均不屬於與證人甲 指述同一之累積證據，而均可作為補強 證據而足以證明證人甲 之證述與實情相符。
(四)被告於本案行為時前即知悉甲 未滿14歲： 1、本案據證人甲 於偵查中證稱：我記得在我剛跟被告認識時 ，就有用IG跟被告說我年紀；第一次見面發生性行為中間過 程中，我有問被告他幾歲，但這時他已經知道我年紀，所以 他沒有問我，後來他跟我說他20多歲等語（他卷第13頁反面 ）；於原審審理中證稱：我跟被告剛認識時，在網路上就有 告知他我真實的年齡等語（原審卷第121頁），是證人甲 前 後均指稱在與被告透過IG結識沒多久，即有告知被告其真實 年齡等情一致。另證人林○伶於原審審理中證稱：我有看過 甲 的IG，就是一般小學生會發表的內容，可以看出就是一 個年輕小孩的IG，我印象中有看過她穿著國小制服的照片在 IG上等語（原審卷第177至178、185頁），復被告於警詢中 供稱：我是透過IG跟甲 認識的，是我先傳訊息跟她聊天的 等語（偵卷第7頁反面），可證被告確係透過IG對甲 產生興 趣，進而與甲 聯繫等情明確，再參以證人林○伶前揭證述內 容，被告當可從甲 在IG上所發表的圖文內容查悉甲 實際年 齡顯為未滿14歲之國小學生，且從證人林○伶證述可知，甲 顯然未有在IG或對外隱藏自己年齡之情事，其與網友結識時 透漏自己真實年紀，亦屬合理，而可佐證證人甲 此部分證 述之真實性，是證人甲 前揭證述，亦可憑採。
2、反觀被告自身就是否知悉甲 年紀乙情，供詞反覆，其於警 詢時先係供稱甲 是跟我說過她16歲，所以我才敢帶她回家 等語（偵卷第8頁反面）；於偵訊時供稱：我是與甲 約出來 第2次見面時，問她年紀，她說12還13歲等語（偵卷第31頁 ）；於原審準備程序中供稱：是第一次見面後才知道甲 年 紀，她大概講她12、13、14歲等語（原審卷第56頁）；於原 審審理中又稱：我不知道甲 未滿14歲，是到我被告的時候 才知道她未滿14歲等語（原審卷第220頁），從未有一致之 說法。又被告前於108年間，即曾因犯對未滿14歲女子為性
交罪，經法院判處罪刑之前案紀錄，有原審108年度軍訴字 第8號刑事判決列印本（同署112年度調偵字第653號卷第18 至20頁）在卷可考，是被告經前案審理後，當知對未滿14歲 之女子為性交行為係法所不許，亦當清楚其主觀上是否知悉 被害人年紀高低為成罪與否之關鍵之一，此從其經前案審理 後，再因本案而受調查時，始終對是否知悉甲 年紀部分， 說法一再改變之態度即可明瞭。且被告從其前案經歷，當知 與年紀較小的女生獨處往來，若有不慎，恐有被追訴之風險 ，豈可能與甲 結識前，未向甲 確認年紀。故由被告就其對 甲 年紀知悉與否供詞反覆之反應及其前案經歷以觀，其辯 稱其主觀上於案發前不知悉甲 實際年齡云云，顯是臨訟卸 責之詞，不足採信。
(五)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿1 6歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思 慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交 之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取 得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交 ，仍無法脫免其罪責。是核被告就本案所為，均係犯刑法第 227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。(二)又被告上開所為雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑 法第227條第1項之罪，已針對被害人年齡設為處罰之特殊要 件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定 ，即應適用前揭刑法法文規定，無依同條例第112條第1項前 段加重其刑之餘地。
(三)被告所犯3次犯行，時間互異，除可獨立區別外，且應係於 首次犯行後，食髓知味而後各起意犯之，行為互殊，應予分 論併罰。
(四)被告無刑法第59條規定之適用：
刑法第59條業於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時 ，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判 斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀 較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實 務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此 適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其 刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同
情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用(最 高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照)。經查，本件 被告於行為時為成年人，具有思辨及自我控制能力，其明知 甲 年紀甚小，身心尚在發展階段，思慮未臻成熟，保全自 身的能力亦未臻成熟，仍為一己慾望，對甲 為本案犯行， 嚴重影響甲 身心之健全發展；又被告前因同類型之妨害性 自主案件，經法院論處罪刑及緩刑宣告在案，有其本院被告 前案紀錄表在卷可考，然其卻未引以為戒，一再與未滿14歲 之女子為性交行為，顯未珍惜上開緩刑之寬典，仍於緩刑期 間再犯本案犯行，益見被告顯非一時失慮之偶發性犯案，其 主觀侵害甲 性發展自主之法益惡意非微；此外，被告就本 案屢屢飾詞否認犯行，始終未能正視己非，犯後態度難謂良 好；依被告本案犯行各節以觀，實難認本案犯罪有何特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，堪予憫恕之情 形。
三、維持原判決之理由：
(一)原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正 值青壯，在本案行為前，已曾因同類型之妨害性自主案件， 經法院論處罪刑及緩刑宣告在案，有其本院被告前案紀錄表 在卷可考，然其卻未引以為戒，仍於緩刑期間，在透過IG及 甲 告知情況下，已知甲 為未滿14歲之女子，思慮未臻成熟 ，欠缺完足之性自主決定能力，不應對甲 為任何逾矩情事 ，卻未能克制己身慾念，仍與其發生共3次之性交行為，雖 未引發甲 反感或身心受創，然其所為仍有礙甲 身心健全發 展，所為實不可取，另兼衡學歷、工作與生活狀況，暨其犯 後始終否認犯行，未見其檢討自身及反省所為等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並為貫徹罪刑相當及比例原則， 使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，考量 其等犯罪之同質性及相隔時間非遠，責任非難重複之程度等 一切情狀，均量處有期徒刑3年6月（3罪），並定其應執行 有期徒刑4年2月。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱 允恰。
(二)被告上訴仍執陳詞否認犯行，辯護人並以甲 向證人林○伶及 同學D女陳述時情緒平靜，而未因本案受創而心緒難平，參 諸被告生活、家庭背景等，量刑應可從寬等語，然被告所涉 對於未滿14歲之女子為性交犯行（3罪），有何事證可佐， 及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前；且查 ，按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪
行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度 ，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預 防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡， 而為適當之裁量。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁 量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院112年度台 上字第4909號判決參照）。本案被告辯護人業已於原審審理 時表示被告隻身來臺生活，工作不穩定，須扶養父母等語（ 原審卷第220、221頁），原審復於量刑審酌事由說明審酌被 告雖未引發甲 反感或身心受創，然其所為仍有礙甲 身心健 全發展，並參酌被告之工作與生活狀況等情狀，足稽原審已 針對被告上訴所主張甲 本案犯後之情緒狀況及被告家庭生 活等各節考量在案；又刑法第227條第1項目的在於保護未成 年人身心健全發展，因應未滿14歲男女欠缺性自主同意能力 ，而予特別保護，本案甲 雖於向證人陳述本案過程時反應 平靜，惟甲 案發當時仍屬稚齡，思慮未臻成熟，尚不得以 甲 未於事後陳述時之情緒反應未有波折，遽認其未造成甲 生理傷害及心靈烙印等身心之健全發展之傷害，而據為被告 減輕之事由。再參酌刑法第227條第1項之法定本刑為3年以 上10年以下有期徒刑，佐以被告始終否認犯行，未懺己罪， 堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當，被告之上訴 難認有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。