臺灣桃園地方法院民事判決
112年度重訴字第75號
原 告 謝家華
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複 代理人 黃有咸律師
被 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 林鴻聯
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代理人 劉淑琴律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年6月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴聲明原為：「1.被告應將原告所有桃園市○○區 ○○段0000地號土地（下稱2552地號土地），以桃園市八德地 政事務所民國110年桃德他字第001093號（登記日期110年3 月24日）所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。2.被告應 將原告所有2552地號土地，以桃園市八德地政事務所110年 桃德他字第001094號（登記日期110年3月24日）所設定之地 上權登記予以塗銷。3.被告應給付原告新臺幣(下同)922萬1 ,929元，及自本起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5 計算之利息。4.被告應回復原告信用評價，方法為致函聯徵 中心註銷原告授信不良紀錄之註記。」等語，嗣原告於113 年4月10日雖具狀提出最新聲明為：「1.被告應將原告所有2 552地號土地，以桃園市八德地政事務所110年桃德他字第00 1093號（登記日期110年3月24日）所設定之最高限額抵押權 登記予以塗銷。2.被告應將原告所有2552地號土地，以桃園 市八德地政事務所110年桃德他字第001094號（登記日期110 年3月24日）所設定之地上權登記予以塗銷。3.被告應給付 原告822萬1,929元，及本訴狀繕本送達翌日起按週年利率百 分之5計算之利息。」(見本院卷二第82至84頁），然因與起 訴之聲明不一致，經本院於113年6月12日言詞辯論程序向原 告確認：「問：原告起訴狀訴之聲明，與原告113年4月10日 提出之辯論意旨狀之訴之聲明，兩者聲明不同。究應以何者 之聲明為準？答：應以起訴狀之訴之聲明為準。」（見本院 卷二第278頁），是應認原告實無變更聲明之意，故本院仍
以原告起訴時之聲明為審理之訴訟標的，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣原告於000年00月間因向他人購買坐落桃園市○○區○○段0000 地號土地（下稱2552地號土地）而有資金需求，受被告銀行 人員話術誘導，以2552地號土地辦理土地融資借款用以支付 買賣價金之尾款，並設定如附表所示之最高限額抵押權及地 上權（下分別稱系爭抵押權、系爭地上權）為前開借款之擔 保以及擔保債務人（即原告、訴外人謝奕涵及張素蘭）對被 告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所訂最高限額內所負之債務等，惟嗣後被告卻無故 未撥付款項，亦拒絕塗銷登記。因系爭抵押權所擔保之原債 權，於被告知悉2552地號土地遭他債權人金鼎營建有限公司 （下稱金鼎公司）查封且被告拒絕撥付借貸之時既已確定， 又依系爭抵押權設定過程及目的可知係為2552地號土地融資 借貸，是其餘先前被告對原告及債務人之債權，僅因附隨而 一併列入擔保之範圍，然被告拒絕撥款時即與設定目的相悖 ；況且原告先前提供之土地價值已足供被告債權之擔保，被 告就2552地號土地再設定系爭抵押權，將原告等債務人先前 之債務列為抵押權擔保之範圍，無異形成被告就原告及債務 人先前之債權債務關係再多取得一份擔保物權之狀態，對原 告顯失公平，是兩造間實無擔保債權之存在，系爭抵押權自 屬消滅。又系爭地上權之設定僅係為被告債權之雙重擔保， 無使被告占有利用2552地號土地之真意，其設定違反物權法 定原則而屬無效。故原告自得請求被告塗銷系爭抵押權及地 上權。其次，原告另受被告銀行經理鼓吹，於000年0月間購 置桃園市○○區○○段000地號土地（下稱607地號土地）以興建 幼兒園，約定合貸金額為8,000萬元（含土地融資貸款4,900 萬元、建築融資貸款3,100萬元），詎料被告僅撥款土地融 資貸款，而未撥款建築融資貸款3,100萬元予原告，致使原 告未能如期支付工程款項，遭金鼎公司聲請強制執行原告名 下桃園市平鎮區鎮東段1059地號土地及其上坐落之764、927 建號建物、新北市○○區○○段000地號土地及其上坐落之34、2 762建號建物（下稱平鎮及鶯歌區房地），又前開不動產之 市場行情價格分別為1,118萬1,004元、693萬5,514元 ，拍 定價格僅分別為568萬9,999元、417萬元，是原告因被告之 不完全給付而受有825萬6,519元之價差損害。又原告與被告 借款往來多年，依兩造習慣係於借款借期日前1至2月通知原 告辦理借款換單，今卻因被告經理未提前通知到期，被告無 法正常換單或再為轉單至其他銀行，致原告被登錄聯徵中心
異常，已侵害原告信用權嚴重受損，且原告陷於財產遭查封 、財物失靈之情形，受有精神上痛苦，故請求被告應恢復原 告聯徵信用狀況，並賠償100萬元精神慰撫金。因此，原告 依民法第767條中段、第227條第2項、第227條之1、第195條 第1項規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：
1.被告應將原告所有2552地號土地，以桃園市八德地政事務所 110年桃德他字第001093號（登記日期110年3月24日）所設 定之最高限額抵押權登記予以塗銷。
2.被告應將原告所有2552地號土地，以桃園市八德地政事務所 110年桃德他字第001094號（登記日期110年3月24日）所設 定之地上權登記予以塗銷。
3.被告應給付原告922萬1,929元，及起訴狀繕本送達翌日起按 週年利率百分之5計算之利息。
4.被告應回復原告信用評價，方法為致函聯徵中心註銷原告授 信不良紀錄之註記。
二、被告則以：
原告於109年3月12日、110年1月26日分別向被告借款，並自 111年6月3日起陸續到期未清償，經催告仍未置理，迄今尚 積欠被告2億1,350萬元及法定利息、違約金，前開借款已明 文為系爭抵押權範圍所及，無論擔保之主債務有無存在，於 原告將過往債務清償前自不得請求塗銷。又原告已同意被告 設定系爭地上權，被告縱尚未建築房屋，其設定仍非無效。 縱如原告所述系爭地上權目的僅是擔保借款債權，依前開所 述，原告於清償前亦不得塗銷。又原告向被告申請之借款額 度，於動用前均需提出動用申請書，原告並未曾申請動用建 築融資額度卻稱被告故意不撥付貸款，與事實完全不符，故 原告平鎮及鶯歌區房地遭債權人查封拍賣，自不得歸責於被 告，況拍賣價格之高低並非債權人所能控制，也與被告未撥 付間無相當因果關係存在，自不得請求被告給付原告所謂之 「價差」。被告係因原告欠款有未遵期還款事由，依「銀行 間徵信資料處理交換服務事業許可及管理辦法」規定辦理通 報聯徵中心，尚無違法之情形。另因被告並無原告所稱不完 全給付之情事，原告請求因被告不完全給付而人格權受有侵 害，於法無據等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件兩造不爭執事實：
原告主張兩造曾於110年3月24日就2552地號土地設定系爭抵 押權、系爭地上權，2552地號土地現遭債權人金鼎公司向本 院聲請強制執行查封，又平鎮及鶯歌區房地分別以568萬9, 999元、417萬元拍定，另原告現被登錄聯徵中心異常等情，
業據其提出土地登記第一類謄本、本院110年度司執字第117 005號函、新北地方法院111年度司執助字第317號函、當事 人綜合信用報告等件以佐（見本院卷一第41至47頁、第61至 71頁、第81至89頁），經核相符，且為兩造所不爭執，堪信 為真。
四、法院的判斷：
原告主張有得塗銷系爭抵押權、地上權之事由、及被告應賠 償原告因不完全給付所形成平鎮及鶯歌區房地拍定之價差， 以及原告人格權受損害之精神慰撫金，並應回復原告信用評 價等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為： ㈠系爭抵押權有無擔保債權存在？原告訴請被告將系爭抵押 權予以塗銷，有無理由?㈡兩造約定設定系爭地上權有無違反 物權法定原則？原告訴請被告將系爭地上權予以塗銷，有無 理由?㈢被告未撥付建築融資3,100萬元及土地融資2,800萬元 予原告有無構成不完全給付？㈣被告未撥付3,100萬元及2,80 0萬元的土建融資予原告，導致原告所有平鎮及鶯歌區房地 遭拍賣，原告請求被告應賠償拍賣與市場行情之價差825萬6 ,519元，有無理由?㈤被告未依慣例通報原告換單（即讓原告 借新換舊），即直接向聯徵中心通報，有無侵害原告之信用 權？原告請求被告應給付精神慰撫金100萬元，有無理由？ （整理自本院112年10月18日言詞辯論筆錄，見本院卷二第1 1頁）茲分述如下：
㈠系爭抵押權有無擔保債權存在？原告訴請被告將系爭抵押權 予以塗銷，有無理由?
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。民法第767條、第881條之1第1項分 別定有明文，次按此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約 之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間 所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所 發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有 抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於 抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔 保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押 權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請 求塗銷抵押權設定登記之權利。另所謂一定法律關係所生之 債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權
，及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之 債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定 有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發 生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所 及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範 圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66年台上字第10 97號民事判例、最高法院99年度台上字第863號判決意旨參 照）。
2.經查，系爭抵押權係原告於110年3月18日以2552地號土地為 擔保物，與被告簽訂抵押權設定契約書，並約定：「(19)擔 保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去 所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高 限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊 款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保 證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易 契約及特約商店契約。(20)擔保債權確定期日：140年3月17 日。(25)其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保 全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因 辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費 用。5.抵押權人墊付之抵押物保險費及按墊付日抵押權人均 利指數加碼年利率5％之利息。」且以原告為設定義務人兼債 務人，另訴外人謝奕涵、張素蘭亦為債務人，此有土地、建 築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（見 本院卷一第49至53頁），此部分事實堪以認定。 3.雖原告主張：系爭抵押權之設定僅係為取得土地融資貸款， 以支付原告購買2552地號土地買賣價金之尾款，兩造設定系 爭抵押權亦係以原告所有2552地號土地融資借款作為擔保之 主債務，本於誠信原則，自以主債務發生為前提，始會將25 52地號土地設定系爭抵押權之擔保予被告，現被告既未撥付 2552地號土地之融資貸款予原告，則原告之土地融資之主債 務即尚未發生，亦即系爭抵押權並無擔保之債權存在，原告 自得訴請被告將系爭抵押權塗銷；至於系爭抵押權設定書之 記載，則係原告為取得2552地號土地融資借款，方不得不遵 循被告內部之慣例，約定擔保範圍包含原告與債務人等過去 所負而現在尚未清償之債務等語。惟查，被告就兩造間過往 之借貸情形，於訴訟中提出自製之兩造借貸往來事件時序一 覽表，且為原告所不爭執（見本院卷一第309至311頁 、本 院卷二第9頁），堪信為真實，而依一覽表可知原告至少自1 09年起即以多筆土地向被告申請不動產融資借貸，以成立新
契約（即負擔新債務）、履行舊契約（清償原債務）方式， 與原告維持長期借貸關係，衡諸一般情形，銀行於設定擔保 時要求債務人其設定抵押權之範圍含其他親友、家族成員， 其效力及於過去所負現在未清償之債務之情形，在金融機構 交易往來習慣，並非罕事，審諸系爭抵押權設定契約及其他 約定事項所載文字，為一般交易所常見之用語，並非艱澀難 懂之金融專業詞彙，且經兩造用印，實難諉為不知。是系爭 抵押權就原告與訴外人謝奕涵、張素蘭等及設定時其等對被 告所負之債務，本屬系爭抵押權設定契約之一部分，自為系 爭抵押權效力所及，又原告並不爭執設定系爭抵押權時尚積 欠被告2億1,350萬元，此有原告提出之交易往來表、111年 度促字第11273號支付命令在卷可稽（見本院卷一第201至20 9頁、第391頁），是系爭抵押權所擔保之被告之債權範圍應 為2億1,350萬元及支付命令所載之利息、違約金，足認為真 ，且系爭抵押權所擔保之被告之債權範圍並非僅限於2552地 號土地之融資貸款。從而，依前開判決意旨，縱系爭抵押權 設立後，被告並未撥付2552地號土地之融資貸款予原告，亦 即被告對於原告2552地號土地之融資貸款之債權未發生，惟 此僅係被告不得就未發生之債權實行抵押權，然原告既仍有 前開積欠被告之2億1,350萬元之借款債務迄未清償，且系爭 抵押權所擔保之被告對於原告之債權範圍應為2億1,350萬元 之借款債權及利息、違約金。故系爭抵押權既有擔保被告對 於原告之2億1,350萬元之借款債權存在，則原告自不得於存 續期間屆滿前請求被告塗銷系爭抵押權之登記。 4.另原告復主張：原告先前提供之土地價值已足供被告債權之 擔保，被告就2552地號土地再設定系爭抵押權，將原告等債 務人先前之債務列為抵押權擔保之範圍，無非形成被告無故 就其與原告及債務人先前之債權債務關係再多取得一份擔保 物權之狀態，對原告可謂顯失公平等語。然查，原告對於過 去提供之擔保物價值是否足夠擔保清償積欠被告之2億1,350 萬元之借款債務乙事，並未提出任何相關證據以實其說，是 原告主張其先前提供之土地價值已足供被告債權之擔保等語 ，已難憑採。其次，細譯前開兩造借貸往來事件時序一覽表 (見本院卷一第309至311頁)，兩造每次申請借貸所擔保之債 權額並非小額，被告為金融機構，長期提供融資借貸服務， 理應會就擔保物之價值詳為調查，被告恐係考量原告前所提 供擔保物有不足擔保過去債務之虞，故將2552地號土地之擔 保範圍擴張包含過去所負現在尚未清償之債務。再者，依被 告桃園分行經理即證人甲○○於本院113年1月4日言詞辯論期 日到庭證述：「(問：原告所提供的擔保物是否已經足額清
償借款，沒有必要再提供2552地號土地來做擔保？)答：他( 指原告)的2億7、8000萬元的額度是包括2552地號土地，額 度才會達到2億7、8000萬元，…」等語(見本院卷二第45頁) ，可知，原告可向被告申請貸款之額度為2億7、8000萬元， 扣除前揭被告對於原告已有之2億1,350萬元之借款本金及利 息、違約金等債權之外，原告尚可向被告申請貸款約4、5千 萬元，並以原告所有2552地號土地作為系爭抵押權之擔保物 ，足見，原告係因為提供2552地號土地並設定系爭抵押權， 始可讓原告向被告貸款之額度增加達到2億7、8000萬元。故 並無原告主張2552地號土地係讓被告多取得一份擔保物權之 情事。況且，縱如原告所述，前已提供相當價值之抵押物為 擔保，則被告嗣後因原告屆期未清償債務而聲請對其強制執 行拍賣抵押物時，該執行程序即因原擔保物拍賣後已獲足額 清償而終結，應供擔保之原因已消滅，自不會再對2552地號 土地為強制執行。故實難謂系爭抵押權之設定，對於原告有 何顯失公平之情形。
5.綜上，本件原告現仍積欠被告2億1,350萬元之借款債務迄未 清償，亦即系爭抵押權仍有擔保被告對於原告之2億1,350萬 元之借款債權存在，故原告訴請被告將系爭抵押權予以塗銷 ，為無理由。
㈡兩造約定設定系爭地上權有無違反物權法定原則？原告訴請 被告將系爭地上權予以塗銷，有無理由?
1.按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹 木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不 禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範 圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周 圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之 範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第92 8號判例意旨參照）。
2.經查，依地上權設定契約書約定記載：「(10)設定目的：建 築房屋。(12)使用方法：建築物限於鋼筋混泥土造。(14)1. 供建築改良物使用為目地。」，另於同頁空白處蓋章註明「 申請人（即原告）本人親自到場，核對身份無誤」，此有地 上權設定契約書、他項權利證明書等件附卷可稽（見本院卷 一第55至59頁），堪信為真，是有建築物為目的設定地上權 者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地 上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為 限，業據前揭最高法院判例釋明，且系爭地上權存續期間係 自110年3月18日至140年3月17日，迄今僅經過3年，難逕謂 被告於該期間內均無利用2552地號土地建築房屋之意；況且
被告於本院112年4月24日言詞辯論陳稱：「關於地上權的部 分，這是貸款的條件，只要原告就這塊地取得建造執照，我 們就可以塗銷地上權，所以跟有沒有給付租金是沒有關係 。」等語（見本院卷一第226頁），足見，原告亦有利用255 2地號土地建築房屋之意，且被告設定系爭地上權亦係有預 期原告將建築房屋之意，是此與系爭地上權之設定目的係為 建築房屋均相符合。
3.另查，因2552地號土地現況屬於空地，被告於設定系爭抵押 權之同時另設定系爭地上權，係為於系爭地上權之存續期間 內得自由對土地加以運用，已如前述。況縱如原告所為假設 性推論認被告設定地上權係為求保障，然以債權人之立場， 倘使債務人於土地設定抵押權後再任意設定地上權與第三人 供建築房屋之用，日後債權人就土地聲請強制執行拍賣程序 時，應買人尚須處理土地上之法定地上權，將造成拍賣擔保 價值的減損，故被告同時設定系爭地上權除得以就系爭土地 為興建建築之用，亦可保障系爭土地擔保價值，與一般金融 融資交易常情無違。況且原告所有2552地號土地是否設定地 上權予被告，亦係被告評估255地號土地之擔保價值，及是 否願意貸款予原告之條件，此觀被告於前揭本院112年4月24 日言詞辯論自陳：「關於地上權的部分，這是貸款的條件… 」等語即明。足見，原告既已同意將所有2552地號土地設定 地上權予被告，且被告亦係評估上開土地上因有地上權設定 足以擔保價值，始願意貸款予原告。故本件原告於被告同意 貸款予原告，並設定系爭地上權之後，再訴請被告塗銷系爭 地上權，實有違誠信原則。
4.綜上所述，本件原告以系爭地上權設定時被告並無欲於系爭 2552地號土地上興建建物或工作物為由，而欲訴請被告塗銷 系爭地上權，難認有據。
㈢被告未撥付建築融資3,100萬元及土地融資2,800萬元與原告 有無構成不完全給付？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條定有明文。再按不完全給付責任之成立，除須以有可歸 責於債務人之事由為要件，其損害發生與給付不完全間，依 損害賠償之債之共通成立要件，固須具有相當因果關係。惟 依社會通念及經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實， 為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行 為之同一條件，均可發生同一之結果者，其行為（作為或不 作為）與結果間即可認為有相當之因果關係（最高法院105
年台上字第475號民事判決意旨參照）。次按損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高 法院48年台上第481號民事判例參照）。
2.原告雖主張：購買607地號土地申貸金額8,000萬元，被告僅 核撥土地融資4,900萬元，但建築融資3,100萬元撥款條件， 及2552地號土地之土地融資2,800萬元撥款條件均已成就， 被告本應依約撥款而未撥款，自有債務不履行之情事等語。 惟查：
⑴607地號土地之土地融資額度4,900萬元已經原告申請動用， 並經被告撥款完畢，此有授信額度動用申請書在卷可稽（見 本院卷一第159至163頁），應無疑義。又本院112年10月18 日言詞辯論期日訊問被告：「原告於110年1月26日向被告申 請土地融資2,800萬元之貸款（即被證五，見本院卷第165頁 ），如原告要實際向被告借款，是否須再填寫『授信額度動 用申請書』(見本院卷第177-181頁），被告始會依據原告實 際要借貸之金額撥付予原告？」等情，被告陳稱：「是。」 ，且為原告所不爭執（見本院卷二第16頁）。足見，原告不 論是要以607地號土地向被告申請4,900萬元之土地融資貸款 及3,100萬元之建築融資貸款，或是要以2552地號土地向被 告申請2,800萬元土地融資貸款，原告均要填寫「授信額度 動用申請書」，被告始會依據原告實際要借貸之金額撥付予 原告；惟本件原告僅有就607地號土地之4,900萬元之土地融 資貸款填寫5次貸款金額各為1,200萬元、2,300萬元、400萬 元、300萬元、700萬元，共計4,900萬元之「授信額度動用 申請書」（見本院卷一第159至163頁），並經被告核准貸款 並撥款完畢，但是原告就607地號土地向被告申請之3,100萬 元建築融資貸款，以及就2552地號土地向被告申請之2,800 元土地融資貸款，原告則完全未填寫「授信額度動用申請書 」向被告申請建築及土地融資貸款，則被告自無從知悉原告 究竟實際要向被告申請多少金額之建築及土地融資貸款，且 亦無法依據原告實際要借貸之金額核准撥付予原告。 ⑵再者，就607地號土地之建築融資3,100萬元部分，依被告提 出之授信批覆書：「總行批覆條件：B.准予貸放新臺幣3,10 0萬元…依工程進度分批撥貸：撥款進度詳如附件撥款進度表 ，於取得借戶及營建承攬人各項書面承諾後始得動撥…」等 語（見本院卷一第211至213頁），又3,100萬元係屬於建築 融資貸款，則依證人甲○○之證述：「所謂的建融是蓋到哪裡 ，撥到哪裡…」等語(見本院卷二第42頁)，足見，被告係依
建築物之完成狀況，予以評估審核准予貸款之額度，是被告 就原告之建築融資撥貸進度表（見本院卷一第213頁），依 建築施工進度，而審核准予原告貸款金額，亦係屬合理且符 合經驗法則。
⑶復參以依被告之桃園分行經理甲○○、辦事員黃肓威到庭具結 證述如下，以下係證人甲○○之證述：「問：本件為何聯邦銀 行沒有撥款607地號建築融資貸款給原告？答：原告從頭到 尾都沒有來申請撥貸。問：就系爭607地號建築融資貸款的 動撥條件為何？答：我們這件貸款所有的核准條件都有跟謝 女士告知，包括他的保證人，她的媽媽、妹妹，他從頭到尾 都知道內容，聯絡過程不是三、五分鐘可以解釋清楚，所有 的動撥條件都有文件資料給她們。問：（提示被證12）證人 方才所述有關動撥條件之文件是否即係指該授信批覆書之內 容？答：這個一部分，另外還有動撥程序的內容，一個附件 。問：授信批覆書是否為銀行內部文件？平常不會提供給授 信戶？答：我們是根據批覆書的內容另外有再打一份核貸通 知書給原告他們去審閱。問：就證人所知，本件的動撥條件 是否除依工程進度分批撥款外，尚須取得借戶及營建承攬人 各項書面承諾後始得動撥？答：是的，而且當時我記得除了 謝女士以外還有他媽媽，就是因為對營建承攬人的各項書面 承諾不是很清楚，我們還有特別解釋，他們就表示回去再商 量後再告知我們。…問：你剛剛講說『我們銀行還有提供他其 他的額度可供使用』為何意？答：我們跟原告資金的配合除 了這件的土建融，其實還有提供其他不動產貸款的額度，所 以她們現在在爭執這件建融不能撥款是被銀行影響的，但其 實她們以前動用資金都是把我們整筆提供2億7、8,000萬元 的額度可以使用，所以她們爭執說建融沒有撥款，是因為她 們的條件沒有符合，而且沒有來申請，所以我們不知道她們 在爭執什麼點。他已經有部分動用，但就我知道的數字超過 4,000萬沒有條件可以動用的，是已經超過這一筆建融3,100 萬元，所以絕對不是銀行去影響她的資金動用。正確的說法 是我們有申請下來，但是不符合條件就不能撥款，而且她們 根本沒有要動用這個額度，4,900萬元是有動用的，3,100萬 元是沒有動用的。額度申請是一回事，動用是一回事，額度 申請有核准，但是他們都沒有來申請動用，所以才沒辦法撥 款，所以原告說他有申請動用是所言不實，根本沒有動用這 件事情，並不是他有來申請，而我們不給他用，是他沒有來 申請。問：你的意思是不是說3,100萬元她們沒有申請，但 她們還有其他額度可以申請來補3,100萬元？答：他目前還 可以動用的額度還有4,000餘萬元，我今天沒有帶資料來，
不過絕對是有超過3,100萬元的數字，所謂的建融是蓋到哪 裡，撥到哪裡，以他現在如果只蓋到地下室一樓，可以撥款 的金額是幾百萬而已，他現在只蓋到地下室跟一樓。他根本 沒有來申請，銀行怎麼動用。事實上他可以動用的都可以解 決這些問題，他只是在爭執銀行。問：原告所提供的擔保物 是否已經足額清償借款，沒有必要再提供2552地號土地來做 擔保？答：這個不是銀行要求的，是他們拿來，客戶都會預 備，例如想要投資股票，拿一個不動產跟銀行申請3000萬額 度，抵押權成立後，我隨時可以拿銀行任何的文件來撥款。 他的2億7、8000萬元的額度是包括2552地號土地，額度才會 達到2億7、8000萬元，然後原告律師主張我們沒有給他動用 這筆資金，他也是完全都沒有來申請要動用的文件，所以如 果有爭議，是否請他提供一樣申請動用的時間、地點跟文件 給法庭去審議。…」等語(見本院卷二第40至45頁)；以下係 證人乙○○之證述：「問：證人是否暸解本件為何並未撥款60 7地號建築融資貸款？答：這個部分因為607地號建築融資的 撥款要件不全，所以這個額度不成立。問：證人所稱要件不 全，要件共有哪些？是不符合哪些要件？答：如果要撥建築 融資的話，借款人必須向營造商出具法定抵押權拋棄切結書 ，我印象中那時候借款人並沒有提供給聯邦銀行。問：借款 人是曾經向聯邦銀行動撥款項，但不符合前述動撥要件才未 撥款嗎？答：不是，沒有來申請動撥。」等語（見本院卷二 第48至49頁） 。足見，證人甲○○及乙○○等二人均證述原告 就607地號土地之3,100萬元建築融資貸款，並未向被告提出 動撥之申請，原告並未提出借戶即原告及營建承攬人之各項 書面承諾資料予被告，亦未填寫「授信額度動用申請書」向 被告申請建築融資貸款；另外，原告就2552地號土地之融資 貸款，原告並未向被告申請土地融資貸款之動撥，亦未填寫 「授信額度動用申請書」向被告申請土地融資貸款等情一致 ，本院審酌證人雖為被告之員工，然其與原告間並無故舊恩 怨，且業經具結，衡情應無甘冒偽證罪風險故為虛偽陳述之 必要，故堪認證人甲○○及乙○○等二人之上開證述，應堪採信 。再者，被告就原告607地號土地之土地融資4,900萬元貸款 ，既已核准並撥款完畢，則被告就原告之3,100萬元之建築 融資貸款，原告若有提出原告及營建承攬人之各項書面承諾 資料予被告，及填寫「授信額度動用申請書」向被告申請建 築融資貸款，被告實無須故意阻撓原告申請動撥之理由及必 要。足證堪認原告就607地號土地之3,100萬元之建築融資貸 款，原告確實未依前揭被告銀行之授信批覆書上要求取得借 戶即原告及營建承攬人之各項書面承諾，完成提供必需資料
並申請建築融資撥款，且亦未填寫「授信額度動用申請書」 ，以致於未能取得3,100萬元之建築融資貸款；至於2552地 號土地，則因原告未向被告申請動撥，且亦未填寫「授信額 度動用申請書」，被告自無從知悉原告究竟實際要向被告申 請貸款多少金額之土地貸款，且亦無法依據原告實際要借貸 之金額核准撥付予原告。
⑷至原告復主張：因被告尚未至現場拍照、鑑估，原告才無法 提出「授信額度動用申請書」申請動撥，進而導致金鼎公司 遭查封等語。然查，被告赴現場查看拍照、鑑估抵押標的物 之價值，與原告申請動撥，本屬二事，況且依一般銀行貸款 程序之經驗，應先提出申請，銀行始會進行評估抵押標的物 價值及核准之金額，為銀行內部自行核貸作業程序，足見， 原告上開主張，顯與依一般銀行貸款程序之經驗不符合，已 難憑採。從而，原告雖因未能遵期給付工程款予金鼎公司而 遭查封，然依前開所述，係因原告就607地號土地之3,100萬 元之建築融資貸款，未能完成提供必需資料並申請建築融資 撥款，且就607地號土地之建築融資貸款及2552地號土地之 土地融資貸款，原告亦均未填寫「授信額度動用申請書」， 亦即未完成申請動撥之程序，自無法從被告方取得貸款項， 自屬可歸責於原告自己之事由，而不得歸責於被告。 ⑸另原告於本件始終主張：原告受被告內部經理人員以不正當 之行為導致無法就2552地號土地融資借款為任何動撥，並與 訴外人張素蘭、金鼎公司勾結，故意拒絕撥款建築融資而遭 查封拍賣系爭平鎮鶯歌房地等不動產，受有損害，已違反誠 信原則等語。惟按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意 人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人 明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第 1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，而按民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之貴，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照） 。經查，本院依職權傳喚前開被告內部人員，均證稱原告並 未申請撥付，已詳如前述，而原告迄今均無法提出相關已申 請動撥之事證外，且依前開兩造交易往來一覽表，可知原告 已非首次進行不動產融資借貸，況且原告亦於言詞辯論程序 自承：「…我有在新光銀行上班過，時間不到半年，擔任貸 款助理，貸款的流程基本的可以…」、「因為本人從101年就 已經和被告的分行經理甲○○先生往來多年，每次的貸款額度
、貸款方式 、利率都是甲○○先生告訴我的」等語 （見本院 卷二第12頁），是原告曾任職銀行一段時間，不至完全無法 判斷或理解銀行人員之對談內容，尚難以經驗不足致不知悉 申請動撥之程序為其藉詞，又衡諸一般情形，原告長期向被 告合作申請不動產融資，一再堅稱已對被告曾為口頭上表示 要申請動撥建築融資，但原告就607地號土地之土地融資卻 有以書面進行申請動撥，顯與常情不符，且被告銀行人員與 原告已經往來多年，在與自身無利害關係之情形下，會於本 件申請融資時惡意阻擋融資之進行，殊難想像，是原告此部 分主張，實無理由。
⑹末查，市場行情本是浮動，涉及經濟景氣程度等多項複雜因 素，以拍賣方式處分，本無法取得市價相當之價格，必然產 生之交易上貶值，是拍賣所得與市價間存有價差，乃合情理 ，倘無法提出具體事證以資證明有何違法賤價拍賣之情形， 自不得請求價差損害，併此敘明。
⑺綜上所述，本件原告未能取得607地號土地之3,100萬元建築 融資貸款，及2552地號土地之2,800萬元土地融資貸款，均 係屬可歸責於原告自己之事由，而不得歸責於被告。故原告 主張：被告未撥付建築融資3,100萬元及土地融資2,800萬元 予原告已構成不完全給付，應賠償原告受有825萬6,519元之
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