臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 覃政國
義務辯護人 黃志傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（113年
度偵字第5747號），本院判決如下：
主 文
覃政國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、覃政國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級 毒品之犯意，於民國112年5月28日清晨某時許，使用通訊軟 體MESSENGER（下稱MESSENGER）與郭宜安聯繫欲以新臺幣（ 下同）1萬元價格，販賣甲基安非他命6公克事宜，雙方達成 合意後，先由郭宜安於同日上午6時41分許，使用其表哥蔡 逸群所申辦合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳 戶匯款1萬元至覃政國所申辦之中華郵政股份有限公司帳號0 0000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶），覃政國即於 同日上午7時43分許，駕駛車號000-0000號自用小客車前往 新北市○○區○○路000號全家便利商店汐止汐萬店前，與郭宜 安碰面，待郭宜安進入該車後座時，即交付第二級毒品甲基 安非他命6公克予郭宜安而完成交易，嗣郭宜安於112年6月1 9日施用完畢後，於翌（20）日晚間9時48分許，向臺北市政 府警察局內湖分局自首施用第二級毒品甲基安非他命，並將 施用所餘之殘渣袋1只交警檢驗，經送請交通部民用航空局 航空醫務中心鑑驗，刮取殘渣後，檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，另為警採檢郭宜安尿液送請台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司鑑驗後，鑑定結果呈第二級毒品安非他命、 甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察 署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用 被告覃政國以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞 證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證 據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據 能力聲明異議（訴字卷第146頁至第150頁），本院審酌此等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論 終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查 、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能 力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告覃政國於本院行審理程序時坦承不 諱（訴字卷第145頁），核與證人郭宜安於警詢及偵查中具 結之證述內容（偵字卷第15頁至第18頁、第21頁至第23頁、 第105頁至第111頁）相符，復有臺北市政府警察局內湖分局 112年6月20日搜索、扣押筆錄【受執行人：郭宜安】、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（偵字卷第 29頁至第37頁）、證人郭宜安指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字 卷第39頁至第41頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112 年7月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字卷第43頁 ）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年7月6日濫用 藥物檢驗報告及結文（尿液檢體編號：161318號，偵字卷第 44頁至第45頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單（尿液檢體編號：161318號、偵字卷第46頁）、勘察 採證同意書（偵字卷第47頁）、臺北市政府警察局內湖分局 毒品初步檢驗報告書（偵字卷第49頁至第51頁）、被告與證 人郭宜安以MESSENGER聯繫對話紀錄擷圖、被告提供郵局帳 號擷圖（偵字卷第53頁至第57頁）、車牌號碼000-0000號自 用小客車行跡及毒品交易監視器畫面擷圖（偵字卷第59頁）
、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（偵字卷第97頁 ）、中華郵政股份有限公司112年7月4日儲字第1120930802 號函暨檢送本案郵局帳戶之客戶資料及交易明細（偵字卷第 61頁至第67頁），足認被告之自白與事實相符，可信為真實 。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 6年度台上字第2858號判決參照）。經查，依卷內所示資料 ，被告與郭宜安僅為朋友，若非有利可圖，當無平白費時、 費力、甘冒重典，而為本案販賣之行為，且被告與郭宜安間 之毒品交易確為有償交易，考量社會大眾均知買賣毒品係非 法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜 合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重 典之風險，向上游取得毒品後，再交付毒品予郭宜安之理， 故被告主觀上顯係基於營利之意圖而為毒品之提供行為，洵 堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而 販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上
字第410號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告販賣第二級 毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度 ，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是 其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程 度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就前揭犯罪事實之犯 行，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利 用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非 大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成 之危害尚無從與組織型毒販相提並論，若就前揭犯罪事實， 依毒品危害防制條例第4條第2項規定之最低度刑而科處10年 以上有期徒刑，不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以 引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規 定酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害 之禁令，恣意販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更 助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知所販賣第二 級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予 他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟衡 被告終能於本院審理程序中坦認犯罪及其前案紀錄（臺灣高 等法院被告前案紀錄表，訴字卷第11頁至第36頁），併考量 被告販賣第二級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、
經濟狀況及智識程度等一切情狀（訴字卷第152頁），量處 如主文所示之刑，資為懲儆。
三、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級 毒品之犯行，取得販賣毒品之價金1萬元之事實，業據被告 供述在卷，是被告販賣第二級毒品之犯行，取得上開所述 之販賣毒品價金，核屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得， 自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 楊舒婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃壹萱
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑條文全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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