違反水土保持法等
臺灣南投地方法院(刑事),訴字,111年度,518號
NTDM,111,訴,518,20240731,1

臺灣南投地方法院刑事判決
111年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 何國卿



選任辯護人 王捷拓律師
李嘉耿律師
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第4700、5821、5822號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
其他被訴（詐欺）部分無罪。
事實及理由
壹、犯罪事實
甲○○係何國賜之胞兄，甲○○前於民國90年6月29日，因放領取 得南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱704號土地）之所有權 ；何國賜原係南投縣○○鎮○○段000地號土地【下稱743號土地 ；該土地為國有財產署所有，交由南投縣政府管理，於108年7 月14日移還國有財產署中區分署南投辦事處管理（下稱國產 署南投辦事處）】之名義上放領權人，其同意由甲○○使用743 號土地，是甲○○係743號土地之實際管理使用人（甲○○並於10 8年7月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，經國產 署南投辦事處審核結果，將部分743號土地自108年8月1日出 租予甲○○），為水土保持法第4條所規定之水土保持義務人 。甲○○知悉743號土地係編定為山坡地保育區，並經主管機 關公告屬山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，如 未經核准，欲從事開挖整地等土地利用行為者，應先擬具水土 保持計畫書，送請主管機關南投縣政府核定後方得為之，竟 基於違反水土保持法之犯意，於79至80年間，於743號土地上 搭建鐵皮屋，復於84年間，未擬具水土保持計畫，送請地方主 管機關即南投縣政府核定，為改種植茶葉，即將原種植在743 地號土地之孟宗竹砍除及整地後，陸續利用不知情之不詳成年人 為其設置茶園、水泥道路、鐵皮建物、基地台（將之出租予如 附表所示不知情之電信公司架設基地台）、水塔（詳如附件



二所示南投縣竹山地政事務所複丈成果圖編號A、B、C、D、 E、F），有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設 施，致生水土流失。
貳、有罪部分
一、證據能力說明
　　本案下列所引之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本 院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷 有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院 準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲 明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證 據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本 案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取 證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦 得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　
　　上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 二第67頁），並經證人即被告之弟何國賜、周生平、郭建志 、邱其祥、李淑英、何舒琪、張訓榮於調詢；證人丁○○於調 詢、本院審理時；鑑定人己○、證人丙○○、乙○○於本院審理 時證述明確（見調查卷第9-16、34-56頁、他一卷第128-132 、144-148、159-163頁、本院卷一第59-62、121-128、243- 256、371-386頁），且有附件一所示證據在卷可憑，足認被 告前開任意性自白確與事實相符，堪予採信。綜上，本案事 證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
　㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關 保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例 第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川 上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作 ，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠 ，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌 嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土 保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用 ，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理



與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指 國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就 標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在 百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有 土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地 為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定 ；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、 法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地 保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律 之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院93年 度台上字第3380號判決意旨參照。從而，僅於水土保持法未 規定時，始可適用其他法律，倘行為人所為皆合於水土保持法 及山坡地保育利用條例之犯罪構成要件時，自應優先適用水土 保持法之規定，不另論以山坡地保育條例第35條第3項之罪。　㈡又按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或 國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從 事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規 定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質 ，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營 、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之 同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土 保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計 畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同 法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰 鍰，不得援引第32條處罰。換言之，行為人必在公有或他人山 坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用 ，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有 之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。 至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖 、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規 範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定 ，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第 32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之 規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、 經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為 限，默示之意思表示，亦包括在內，最高法院101年度台上字 第1381號判決意旨參照。
　㈢查被告經743號土地承領人即被告弟弟何國賜同意使用，為743



號土地實際使用人，又南投縣政府於107年3月2日知悉743號 土地遭檢舉違法使用，於107年3月20日派員勘查，發現上情 後，通知承領人何國賜改善，而何國賜於108年5月10放棄承領 ，經南投縣政府人員會勘後，於108年7月4日撤銷承領，並於1 08年7月17日將743號土地移還國產署南投辦事處，嗣被告於1 08年7月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，申租 審核結果，茶園部分自108年8月1日出租予被告，另水泥道路、 鐵皮建物、基地台部分，則經國產署南投辦事處於110年2月1 8日註銷被告申租（此部分詳後述無罪部分說明）。是被告 迄至110年2月18日註銷申租前均為743號土地之使用人，屬水 土保持法第4條所稱之水土保持義務人，其未先擬具水土保 持計畫送請主管機關核定，即於743號土地陸續設置茶園、水泥 道路、鐵皮建物、基地台（將之出租予如附表不知情之電信公 司架設基地台）、水塔，致生水土流失，是核其所為，係犯 水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失 罪。又以上開被告設置茶園、水泥道路、鐵皮建物、基地台、 水塔等情，被告顯然是利用不詳之人（含如附表所示不知情之 電信公司人員）於上開土地設置上開設施，為間接正犯。被 告於事實欄所示時間，在743號土地範圍內為上開設施，造成 區域水土流失，係於密接時間、同一地點為之，且持續侵害 同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行 區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為評價較為合理，應論以接續犯。
　㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照。至辯護人固請求依刑法第59條規定減輕被告刑責，惟本 院審酌被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於 743地號土地上為前開茶園等設施，對自然環境影響非微， 且被告所犯水土保持法第33條第3項前段之罪之法定刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」 ，是本院審酌本案情節，認被告本件尚無科以法定最低刑度 仍嫌過重之情，而無依刑法第59條酌量減輕之餘地。辯護人 上開所請，尚難准許。




　㈤本院審酌被告前未有任何犯罪紀錄，犯後終知坦承犯行，且 就743號土地已完成水土保持計畫，並報請南投縣政府核備 在案，是被告已積極填補犯罪後所生之危險及損害，可認其 犯後態度良好。再考量被告當初係因九二一地震導致當地收 訊不良，地方鄰里居民亦確實有通訊需求，為能於災後儘速 恢復地方通訊，才提供部分743號土地（該處係收訊最佳之 處，詳後述無罪部分）供如附表所示電信業者使用，況基地 台因會發送電磁波，常為民眾認係嫌惡設施，是被告提供74 3號土地供電信業者設置基地台，實堪認係善意為之，又被 告使用範圍最大之茶園部分亦係合法承租，且完成水土保持 計畫，此與大規模濫墾、開發使用、營利之動機、情節有別 ，自有從輕審酌之餘地。暨參酌被告於本院審理時自陳初中 肄業、從事茶農、家庭經濟狀況小康、要扶養女兒及太太等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰 金、罰金如易服勞役之折算標準。
　㈥又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本次因一時失慮，致罹 刑章，惟被告犯後終知坦承犯行，且已完成水土保持計畫， 可認被告所造成之損害程度業已減低，參以被告現已72歲， 有一定年紀，且本案被告尚非未經同意而非法占用土地濫墾 、開發，是本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕，信無再 犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法 第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。又為確保被告 能記取教訓，且於緩刑期間內能深知警惕戒慎自己之行為， 是併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定 後1年內向公庫支付新臺幣（下同）50萬元，以適度惕勵其 行止，用啟自新。然倘被告未履行前開負擔，情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 仍得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷緩 刑宣告。
四、又本件被告雖有取得如附表所示電信業者之租金735萬6806元，但此應係與公訴意旨所指被告另涉有詐欺犯行部分有直接因果關係，難認係產自被告違法設置基地台之違反水土保持法行為之犯罪所得，何況有關設置基地台部分是否造成水土流失一節，亦經鑑定人己○於本院審理時證稱：基地台部分只要基礎穩定，應該沒有水土流失問題等語（本院卷一第382頁），由此可見上開租金應非被告本案違反水土保持法之犯罪所得，且此租金亦涉及國產署南投辦事處是否向被告請求之民事紛爭問題，是自無從於本案宣告沒收。至被告違法所設前開茶園等設施應如何處理，攸關743地號土地目前水土保持究應如何處理維護之專業事項，允宜依水土保持法第33條第2項規定依行政相關規定辦理，且被告亦已完成水土保持計畫，並報請南投縣政府核備，是倘再認前開設施屬被告本案犯罪所生之物而宣告沒收，實有過苛之虞，是不予宣告沒收。參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於90年間，於中華電信股份有限公司（ 下稱中華電信）向甲○○洽談基地台架設事宜時，明知自己僅 有704地號土地之所有權，743地號土地為國有土地，不得出 租予電信業者架設基地台設施，竟意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，向中華電信承辦人員詐稱：伊為704 號土地所有權人，可出租架設基地台等語，中華電信承辦人 員因而陷於錯誤，而與被告就704號土地簽訂基地台用地租 賃契約，並繳納租金，惟實則被告係提供743地號土地作為基



地台用地，並於743地號土地設置基地台（即上述編號E）。 被告復以相同手法，使如附表所示之電信業者陷於錯誤，因 而簽訂如附表所示之租賃契約，並繳納如附表所示之租金至被 告持用之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號、被告配偶李 淑英持用之同銀行帳號00000000000號帳戶，支付如附表所示 租金。因認被告對附表所示之電信公司均涉犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪（4罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號 判決意旨參照。次按刑法上詐欺取財罪之成立，係以意圖為 自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而 陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於 錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯 罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財 產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成 立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。
三、公訴意旨認被告涉有詐欺犯行，無非係以被告供述、證人丁○ ○、周生平、郭建志、邱其祥於調詢時之證述、土地登記第 二類謄本（704、743地號土地）、南投縣竹山鎮地籍圖查詢 資料、臺灣省南投縣專案承領公有土地證書、南投縣政府11 0年3月31日府地用字第1100073077號函暨函附資料、國產署 南投辦事處110年2月18日台財產中投二字第11025004580號 函暨函附資料、中華電信基地台土地租賃契約書暨匯款明細 、台灣大哥大租賃契約書暨匯款明細、台灣之星行動通信業 務設備設置契約、確認書暨匯款明細、遠傳電信協議書、行 動電話業務基地台用地租賃契約、匯款明細暨租金支付明細 檔、被告暨被告配偶李淑英帳戶交易明細、稅務電子閘門財



產所得調件明細表等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我於如附表所示期 間有743號土地的使用權，基此出租提供如附表所示之電信 公司設置基地台，沒有詐欺中華電信等被害人等語。辯護人 則為被告辯稱：被告沒有詐欺，這些電信公司反而因為使用 土地而受有利益，沒有損害，當時是因為921地震，鹿谷、竹山 地區通訊中斷，電信公司都希望以最快速度架設基地台恢復通 訊。被告是704、743地號土地使用權人，被告表示可以提供 土地讓電信公司架設基地台，沒有意圖為自己不法所有，也 沒有施用詐術，主觀上沒有犯意等語。經查：
　㈠被告與如附表所示電信公司簽訂如附表所示租賃契約，且如附 表所示電信公司繳納如附表所示租金至被告、被告配偶前開 銀行帳戶，支付租金共計735萬6806元等情，業據被告供述明 確，且不爭執（見本院卷一第124-125頁），並有中華電信基 地台土地租賃契約書暨匯款明細、台灣大哥大租賃契約書暨匯 款明細、台灣之星行動通信業務設備設置契約、確認書暨匯款 明細、遠傳電信協議書、行動電話業務基地台用地租賃契約、 匯款明細暨租金支付明細檔、被告暨被告配偶李淑英帳戶交易 明細、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見調查 卷第108-149、188-373頁、他一卷第19-22頁），此部分事 實可以認定。
　㈡證人即中華電信人員丁○○於110年3月29日調詢時證稱：本公司 於90年3月間跟被告接洽及簽約承租704號土地設立電信基地台 設施，被告當時有表示基地台座落位置土地是他私人所有， 本公司才會跟被告簽約。因為當時發生921地震，造成該山 區下方大鞍里居民通訊中斷，地方民眾要求本公司儘速恢復通 訊，故才物色該地號土地設立基地台，當時被告表示基地台 位置之地是他所有，本公司才會與被告簽立704號土地租賃契 約書，當時為了要儘速恢復通訊，沒有進一步核對基地台座落 位置，當時網路上的土地登記資料訊息尚未建置完成，沒辦法 進行核對，所以就相信被告，直到110年國有財產署通知本公 司到場會勘，才知道電信基地台是坐落在743號土地。本公司 於90年間在743號土地設立基地台後，其他電信業者含台灣大 哥大、臺灣之星、遠傳電信等3家業者才陸續於同一位置設立 基地台，均坐落在743地號土地。本公司於90年3月間、95年3月 間、103年5月間及105年12月間與被告簽訂承租契約計4次，110 年3月間國有財產署通知會勘，發現是坐落在在743號土地，本 公司通知被告終止契約，不再付租金。本公司於110年3月後與其 他3家電信業者就以共構方式向國有財產署申請承租等語（ 見調查卷第34-37頁）。是可知，當初係因適逢921地震後，



為恢復當地通訊，如附表所示電信公司均有在743號土地設 置基地台之需求，才向被告承租743號土地。　㈢被告於如附表所示租約期間就743號土地有使用權之說明：　⒈被告於調詢時供稱：我是704號土地所有權人，743號土地是 我弟何國賜在84年間向南投縣政府取得放領資格後，就將土地 私下轉賣給我，但因為放領土地無法辦理土地變更，所以名義 上土地承領人仍是何國賜，但實際上都是我在管理使用。我原 本在上開2土地種植孟宗竹，後來84年間將743號土地改種茶，8 5年間再將704號土地改種茶等語（見調查卷第19-20頁）；證 人何國賜於調詢時亦證稱：704、743號土地之前都是我父親 何得來（已歿）在整理的竹林，我父親將承領來的資格過給我跟 被告，因為我有工作，上開2筆土地都是被告在管理，我沒有 在使用土地等語（見調查卷第10頁）。
　⒉又依南投縣政府110年3月31日府地用字第1100073077號函暨函 附資料（見調查卷第165-180頁）可知，743號土地係南投縣 政府於84年依「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要 點」放領予證人何國賜（使用現況：孟宗竹，99年繳清放領地 價）；後國產署南投辦事處以107年3月2日台財產中投三字第 10735004760號函知南投縣政府，內容略為：743號土地因民 眾檢舉，經國產署南投辦事處派員於106年12月25日現地勘查 結果，地上物為植茶、鐵皮棚房、水泥地及通道、基地台等， 且按土地謄本資料所有權部其他登記事項載有業已放領予何國 賜，應屬南投縣政府所管業務，請儘速依規定辦理放領相關事 項，以符管用等語；南投縣政府乃於107年3月20日前往勘查 ，發現地上物為植茶、鐵皮棚房、水泥地及通道、基地台等， 認已屬違規使用，南投縣政府即以107年4月25日府地用字第1 070090613號函通知何國賜限期於108年4月30日前應改正供耕 作使用或申請容許使用，逾期不改正者，依規定撤銷承領收 回土地；嗣何國賜於改正期限屆至前（即108年4月29日）， 申請展延至108年7月31日，南投縣政府並以108年5月2日府地 用字第1080099613號函同意所請，惟何國賜於108年5月10日 向南投縣政府申請同意放棄承領，經南投縣政府於108年6月18 日前往743地號土地會勘後，以108年7月4日府地用字第10801 43831號函撤銷承領，並以108年7月17日府地用字第108011623 981號函將743號土地移還國產署南投辦事處等情。　⒊再國產署南投辦事處以743號土地原為專案放領土地，經南投 縣政府以108年7月17日府地用字第1080162398號函通知國產 署南投辦事處及南投縣竹山地政事務所，專案放領土地違規 使用，依規撤銷承領異動更正改核地價申請報表，並另以108年7 月17日府地用字第10801623981號函，終止代管並列冊移還國



產署南投辦事處，國產署南投辦事處業以108年8月12日台財 產中投三字第10835021770號函，檢還南投縣政府終止代管 之已用印移交清冊在案。南投縣政府於108年7月17日向南投 縣竹山地政事務所，申請塗銷所有權部其他登記事項欄：「 本土地業已放領予何國賜」之註記，並另案列冊移還國產署南 投辦事處。原承領人何國賜於108年7月29日出具切結書，將地 上物建物及茶園轉讓其兄即被告繼續農作及管理，被告並於10 8年7月29日送承租國有非公用不動產申請書，其中同段第1錄耕 作部分自108年8月1日與國產署南投辦事處訂定國有耕地放租 租賃契約，第2錄占建設施，經申租審核結果，國產署南投辦 事處於110年2月18日台財產中投二字第11025004580號函，註 銷基地申租案，並依規自108年7月起列管占用等情，有國產署 南投辦事處110年2月24日台財產中投三字第11035006200號函 暨函附資料在卷可憑（見調查卷第71-106頁）。　⒋是以，依上開資料可知，743號土地係於84年放領給證人即被告 弟弟何國賜，然被告經證人何國賜同意為實際上該743號土 地的實際使用管理人，又因南投縣政府於107年3月20日勘查發 現743號土地有違規使用，要求證人何國賜改正供耕作使用 或申請容許使用，而證人何國賜與被告討論後，認因743號土 地有違規使用因素，證人何國賜無法取得該土地所有權，遂 決定由證人何國賜於108年5月10日出具申請書向南投縣政府 申請放棄承領，經南投縣政府於108年7月4日撤銷承領，並於10 8年7月17日將743號土地移還國產署南投辦事處管理。而證人 何國賜又於108年7月29日出具切結書，將743號土地上之茶園、 地上物無條件轉讓被告，被告並於同（29）日持向國產署南 投辦事處申請承租743號土地，其中743號土地第1錄耕作部分 （即調查卷第79頁編號①所示藍色區塊茶園耕地部分），經國 產署南投辦事處核准承租予被告，租約期間自108年8月1日起 至117年12月31日止；第2錄占建設施部分（即調查卷第79頁編 號②所示基地台、通道、鐵皮棚樓房、水塔等部分），經申租 審核結果，國產署南投辦事處於110年2月18日函知被告，因 上開第2錄部分建物均非屬國有財產法第42條第1項第2款所指 於82年7月21日前已實際使用者，則被告此部分申請案，依國 有非公用不動產出租管理辦法第25條第1項第7款不符法定出租 要件予以註銷，且國產署南投辦事處於函文中並敘明此非行 政處分，而係私法上契約行為，如有爭執，應循民事途徑解決 （見調查卷第73-74頁）。由此可知，上開743號土地第2錄部 分，係於110年2月18日始經國產署南投辦事處註銷申租，而 回溯自108年7月起列管占用，然此僅為回溯列管，在國產署南 投辦事處註銷申租前，被告占有權源狀態仍屬不確定，要難以



此反推該段期間被告非係743號第2錄部分土地使用權人，此 觀743號土地第1錄即被告設置茶園部分，於國產署南投辦事處 核准承租後，租約期間係回溯自108年8月1日起，及國產署南 投辦事處要求如附表所示各該電信公司繳納補償金之期限亦 係自110年3月起（見他一卷第111頁）等情自明。　⒌又按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山 坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土 地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或 開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有 權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為 人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要 件有間。此觀該條將「公有」及「他人山坡地」併列，但並 不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、 第35條對超限利用之規定自明。至依該條例第26條第1項規 定：承租之公有山坡地不得轉租；承租人轉租者，其轉租行 為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地，係就民事上 轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權 人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營，最高法 院96年度台上字第5359號判決意旨參照。而依「專案辦理台中 縣示範林場等三處土地放領工作要點」第14點規定可知，承領 人繳清地價取得土地所有權前，有該規定所示情形，經縣政 府撤銷承領收回土地，所繳地價不發還（見調查卷第166頁） ，是查，縱743地號土地承領人何國賜經南投縣政府於108年7 月4日撤銷承領，惟此僅為承領人違反上開工作要點規定，而 由南投縣政府撤銷承領並收回土地，依前開說明，仍無礙於 被告在此之前係經承領人何國賜同意而為743號土地之實際管 理使用人，實難據此認被告在南投縣政府撤銷743號土地承領 前非該土地之有權使用人。　　　　
　㈣證人丁○○於本院審理時證稱：我於警詢時說在743號土地設基地 台的流程，是由公司的工程部門去評估是否適合設立基地台， 再與地主接洽承租租金、簽約，設立基地台前，技術人員要在 該地測試是否有收訊情形，戊○○是承辦人，是否有到現場我 不知道，但技術人員應該有到場。這個基地台服務範圍在88年 921地震後，室內電話已經震毀無法建設，經過2、3年，該地 的民代或里長拜託我們用行動電話來改善通訊。調查局通知我 之後，我去詢問當初承辦人戊○○，當時她已經退休了，我私 下打電話問她當時怎麼簽約的，然後她跟我講，調查局筆錄都 是轉述戊○○跟我說的，我們問戊○○簽約來龍去脈，她說事情經過 那麼久，沒有很清楚，不能回答。我接手業務後，743號土地 位置最好，不管土地上的產權，所有電信公司都會儘量取得74



3號土地使用權，因為該土地效率最好。公司都會依照每個鄉 鎮制定均價，我們會評估經濟價值來制定均價，以服務客戶 的角度來看，我們本身沒有什麼重大損失，我們改善居民的需 求，改善他們的通訊，沒有什麼損失等語（見本院卷一第245 -247、251-253頁）。則證人丁○○前開有關於743號土地設置 基地台過程 之證述，核與被告於調詢時供稱：88年發生921 大地震後，竹山大鞍里居民收不到手機訊號，里長、里民希望設 立基地台改善通訊，所以中華電信人員就自行先勘查，發現我 所有704號土地可以收到訊號，透過里長來找我討論承租土地設 立基地台，我一開始因為電磁波問題婉拒，後來里長、里民拜 託，我才同意簽訂租約，後來中華電信人員發現如於704號土 地設置基地台，太極峽谷會收不到訊號，所以我才會帶中華 電信人員到743號土地測試訊號，經中華電信人員測試後， 發現743號土地可以收到所有的訊號，所以最後決定將基地 台設置該處，我認為743號土地也是我管理的地，所以也就沒 有告訴中華電信人員設置基地台土地並非契約書上填載的704 號土地，也沒告訴中華電信人員要更正契約書上704號土地為7 43號土地。後續95、103、105年都只是單純延續第一次簽約辦 理續約，沒想到要更正地號。我台灣大哥大、台灣之星、遠傳 都是單純沿用中華電信契約內容與704號地籍資料簽約等語（見 調查卷第24-30頁），大致相符。
　㈤從而，根據上開證據資料可知，如附表所示電信公司即本案被 害人，係因921地震後，里區居民有通訊緊急需求，為解決當 地居民通訊問題，始尋地設置基地台，是其等所關心者，無 非是在哪個位置點設立基地台位置可以收訊最好，即願意承 租使用該處設立基地台，換言之，對如附表所示之電信公司 而言，是否與被告締結承租契約之重要因素，乃在其等是否 可以取得743號土地架設基地台使用（如前述，被告之704號 土地並非收訊最佳位置），而如附表所示之電信公司其後確 實亦於743地號土地設置基地台使用，且據台灣大哥大代理 人陳怡錚律師於本院審理程序時稱：我們願意就使用通行部分 給付租金給被告，我們認為我們沒有受到損害等語（見本院 卷一第255頁），及證人丁○○於本院審理時亦稱：我們改善 居民通訊需求，我們沒有什麼損失等語（見本院卷一第252 頁）之相同證述，再參以相關租金價額亦非被告任意喊價， 而應是依電信公司自行根據每個鄉鎮所制定之均價，實已足 證如附表所示之電信公司所關心之點，無非即係743號土地 使用權。又根據本院前述認定743號土地使用權經過，可知 被告確實在南投縣政府於108年7月4日撤銷743號土地承領前為 該土地之有權使用人，且在經撤銷承領後，被告仍隨即於同年



月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，經國產署 南投辦事處審核後，於110年2月18日始經國產署南投辦事處 註銷申租，回溯自108年7月起列管占用，之後國產署南投辦事 處函請如附表所示電信公司繳納110年3月至110年12月使用743 地號土地之補償金，並同意如附表所示電信公司使用743號土 地繼續設置基地台使用，同意使用期間為111年1月1日至120年 12月31日，此有國產署南投辦事處111年1月12日台財產中投 三字第11135001530號、111年3月9日台財產中投三字第11135 009420、11135009421、11135009422、11135009423號函在 卷可憑（見他一卷第110-111頁、本院卷一第201-207頁）。 由此歷程可知，縱然國產署南投辦事處事後於110年2月18日註 銷被告申租743號土地第2錄部分，但也只是回溯認定被告自1 08年7月起占用該第2錄部分，但在此（110年2月18日）之前， 仍因被告申請因素容許被告使用第2錄土地，此由國產署南投 辦事處要求如附表所示電信公司補繳償金日期是自110年3月起 ，係接續在上述110年2月18日註銷申租之後一節亦可得知， 是如附表所示各該電信公司向被告承租743號土地期間，被 告確實係743號土地使用權人，而實際上亦提供如附表所示 各該電信公司土地使用權利，而如附表所示各該電信公司亦 因此取得743號土地使用權而可架設基地台，難認被告有以 非實際使用權人方式竊占743號土地出租詐欺如附表所示之 電信公司之犯行及不法所有意圖，甚至在南投縣政府撤銷承領 、國產署南投辦事處註銷承租申請前，何國賜、被告既係74 3號土地使用權人，縱然如附表所示之電信公司人員承租之 初知悉743號土地為國有財產署所有，欲承租使用，亦須獲 放領人何國賜同意，此觀國產署南投辦事處110年3月25日台財 產中投三字第11035011310號函（見他一卷第101頁），可見 國產署南投辦事處於審核如附表所示電信公司提出欲在743 號土地設置基地台使用之申請時，曾因認其中基地台有部分 占用被告就743號土地承租第1錄範圍，而要求電信公司取具 被告之使用權人同意書、承諾書等情自明，亦徵被告當初基 於其係743號土地使用權人地位，出租該土地予如附表所示 電信公司所為，難認有何詐欺之情。又從被害人即如附表所 示各該電信公司角度來說，其等就承租標的為743號土地亦無陷 於錯誤之情，亦無受有財產損害問題，即便租約上所載出租 標的均是704號土地，或認被告刻意不告知如附表所示電信公 司人員承租土地係743號土地而非704號土地，然因被告既然 有743號土地使用權，而非無權占用，是此情至多僅能認被 告消極未告知其有743號土地使用權而已，尚難等同於被告 有施用詐術行為，自難認被告有詐欺如附表所示電信公司犯行



。至於公訴意旨執被告當初向中華電信公司等人員謊稱743 號土地為704號土地等情，然被告否認有謊稱此情，而證人 丁○○亦自承係聽轉述而來，屬傳聞證據，是實情為何？已無 從考察，自難為不利被告認定，何況縱然如此，如前述，被告 既係743號土地於租約期間之有權使用管理人，其將之出租， 亦難認有何詐欺不法所有意圖及犯行。至於究竟被告及承領人 何國賜以此方式出租743號土地使用權給如附表所示各該電 信公司是否合於「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工 作要點」之利用方式，或是否可依據承租國有非公用不動產規 定核准取得權利，也只是涉及主管機關是否事後撤銷承領或不 核准承租之私法契約問題，以及相關撤銷承領或不核准承租後 ，是否要依照民事不當得利等請求權，向被告請求如附表所示 租約期間之利得，自不能以此逆推被告於租約期間並非743號 土地有權使用管理人，而有詐欺如附表所示各該電信公司之不 法所有意圖，公訴意旨僅以被告非743號土地所有權人，無 權出租一節，認被告涉犯詐欺犯行，容有誤會。又證人丁○○ 雖於本院審理時證稱：那不是被告土地，我們知道會終止租約 等語（見本院卷一第249頁）、證人即如附表所示電信公司 人員周生平、郭建志、邱其祥於調詢時均證稱：於110年3月接 到國有財產署通知才知道基地台是設在743號土地上等語（