臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第135號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃棟英
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選任辯護人 張藝騰律師
周啟成律師
上 訴 人
即 被 告 許文耀
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選任辯護人 甘龍強律師（法扶律師）
被 告 洪國偉
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選任辯護人 呂勝賢律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等重傷害等案件，不服臺灣南投地方法院11
0年度訴字第51號中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署109年度少連偵字第36號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○有罪部分，均撤銷。丙○○犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附件所示之調解筆錄履行賠償義務。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附件所示之調解筆錄履行賠償義務。
犯罪事實
一、丙○○係乙○○之表姊夫，2人間前有債務糾紛，丙○○於民國000 年0月0日下午2時許，前往乙○○位於南投縣○○鎮○○路○○巷00 弄0號住處前灑冥紙(丙○○涉犯恐嚇罪嫌部分，另經檢察官為 不起訴處分)。乙○○因此心生不滿，於同日下午3時12分許， 夥同甲○○、己○○、戊○○（己○○、戊○○，均另經檢察官為不起 訴處分）、少年壬○○（00年生，真實姓名年籍詳卷，另由臺 灣南投地方法院少年法庭裁定不付審理）向丙○○尋釁，並由
甲○○駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載乙○○、己○○駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車、壬○○則騎乘車牌號碼00 0-0000號普通重型機車搭載戊○○至丙○○位於同鎮○○路○○巷0 弄0號住所外，行經該住所前之路口時，乙○○及甲○○發現丙○ ○在該路口抽菸，竟基於傷害之犯意聯絡，以持刀、棍棒等 不詳工具砍擊、毆打丙○○之頭部、身體及手部，致丙○○因而 受有左手食指創傷性截肢、左手撕裂傷，傷口長度1公分、 頭皮撕裂傷，傷口長度8公分、背部深度擦挫傷（面積40平 方公分）、雙側下肢及左手肘深度擦挫傷（面積各60平方公 分）、左手肘挫傷合併左手肘骨折、左手掌深度擦挫傷（面 積10平方公分）、右腳兩處深度擦挫傷（面積各10平方公分 ）、右手肘深度擦挫傷（面積各20平方公分）及器質性腦徵 候群之傷害。丙○○同時基於傷害之犯意，從該處圍牆邊取出 柴刀1把，向甲○○、己○○及戊○○等人揮砍，致甲○○因而受有 左食指傷口(3×0.5、2×0.5公分併手術縫合）之傷害；己○○ 因而受有左大腿撕裂傷（傷口縫合手術12公分）之傷害；戊 ○○因而受有右側手肘擦傷、左側拇指撕裂傷及右側膝部擦傷 之傷害。嗣因丙○○躲入巷內，經救護車及時送往亞洲大學附 屬醫院救治，為警據報前往案發地點，始悉上情(乙○○另犯 傷害丁○○部分，另經原審判決公訴不受理及所為之沒收宣告 ，未據上訴，業已確定，非本案審理範圍)。
二、案經丙○○、甲○○、己○○及戊○○訴由南投縣政府警察局草屯分 局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人丙○○、丁○○於警詢所為證述，係屬被告以外之人 於審判外之陳述，經被告乙○○、甲○○之辯護人均爭執證據能 力（見本院卷二第131頁），並無傳聞法則例外之適用，依 刑事訴訟法第159條第1項規定，應認證人丙○○、丁○○於警詢 之陳述，無證據能力。至於被告丙○○之辯護人雖爭執被告丙 ○○與南投縣政府警察局草屯分局中正派出所（下稱中正派出 所）所長林文元之電話訪談譯文（見警卷第113至118頁）之 證據能力，惟該電話訪談譯文乃中正派出所所長為釐清本案 案情而與被告丙○○進行電話訪談且全程錄音製作，核無違反 被告丙○○之自由意志，亦無偽造、變造等不法之情事，是此 被告丙○○本人於審判外之陳述，對被告丙○○仍具有證據能力 。
二、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、被
告丙○○、乙○○、甲○○及其等之辯護人同意具有證據能力（見 本院卷二第131頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無 違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關 連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。貳、認定事實所憑之理由及證據
一、被告乙○○、甲○○傷害告訴人丙○○部分㈠、訊據被告乙○○、甲○○對於上開犯罪事實，被告乙○○於原審坦 承有與被告甲○○、己○○、戊○○、壬○○一同前往告訴人丙○○住 處，並於本院審理時坦承傷害犯行；被告甲○○於原審及本院 審理時均坦承傷害犯行在卷（見原審卷一第285、352頁、本 院卷一第127頁、本院卷二第121、130、134頁）互核相符， 亦核與證人即告訴人丙○○、證人丁○○、己○○、戊○○、壬○○分 別於偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第25至26 、29至31頁，原審卷一第356、372、379、465至467頁、原 審卷二第53頁），並有告訴人丙○○之亞洲大學附屬醫院診斷 證明書、中正派出所110報案紀錄單各1份、指認照片10張、 指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果2份、刑案 現場圖1張、監視器影像擷取畫面9張、現場照片9張、證人 辛○○之手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面1張、車輛詳細 資料報表3份、告訴人丙○○之中國醫藥大學附設醫院草屯分 院診斷證明書、告訴人丙○○之亞洲大學附屬醫院診斷證明書 2份、告訴人丙○○之亞洲大學附屬醫院病歷0份及傷勢照片8 張在卷可憑（見警卷第95、123至124、129至147、149至159 、181、183至191、193至199、201、215 、223 、237頁， 偵卷第62頁，原審卷一第85、129、213至231、265至277頁 ），被告乙○○、甲○○之自白應與事實相符而足採信為真。㈡、檢察官雖起訴認被告乙○○、甲○○對告訴人丙○○上開傷害行為 ，係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌。按 刑法上殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之區別，應以行為 人於加害時，是基於使人喪失生命、受重傷或普通傷害之犯 意為斷，至於被害人受傷之部位與多寡、受傷處是否為致命 部位、傷勢輕重程度及行為人所使用兇器，僅足供認定犯意 究屬如何之心證參考，究不能據為區別之絕對標準，故不能 僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即 有殺害或重傷害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時 ，主觀上是否具有殺人、重傷害或僅基於普通傷害之故意， 除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外 ，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為 當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行 為事後之態度等各項因素，綜合予以研析。經查：
⒈被告乙○○、甲○○均否認有何重傷害告訴人丙○○之故意，本案 衡以被告乙○○與告訴人丙○○間具有親戚關係，除因不滿告訴 人丙○○於其住處前灑冥紙外，無其他重大積怨，被告甲○○與 告訴人丙○○間亦無其他怨隙，均經其等陳明在卷，衡情被告 乙○○、甲○○二人當無有置告訴人丙○○於死或重傷害告訴人之 強烈動機。另陪同前往之己○○、戊○○、壬○○等人並無殺害、 重傷害或聚眾前往施暴之犯意，業經其等陳明在卷，並有臺 灣南投地方檢察署檢察官109年度少連偵字第36號、109年度 偵字第1666號不起訴處分書、臺灣南投地方法院少年法庭10 9年度少調字第120號不付審理裁定在卷可參，檢察官亦於本 案起訴書論敘被告乙○○、甲○○等人行為未構成聚眾施暴妨害 秩序之犯行，益證被告乙○○、甲○○二人就本案犯行，並無如 起訴之重傷害犯意聯絡。
⒉被告乙○○、甲○○雖持刀棍等不詳工具向告訴人丙○○尋釁，惟 觀諸告訴人丙○○所受傷勢，並非全部集中於頭部要害部位， 雖受有頭皮撕裂傷、身體及手腳多處擦挫傷，然尚非極其嚴 重難治之傷害，另左手食指雖創傷性截肢，惟未致其手部功 能嚴重或完全不能使用，未達重傷害程度。至於告訴人丙○○ 雖指訴其因受有器質性腦徵候群傷害，併有嚴重性耳鳴、焦 慮、憂鬱等重傷害，並提出中國醫藥大學附設醫院草屯分院 病歷摘要及診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書 、亞洲大學附屬醫院診斷證明書為憑（見本院卷一卷第177 至195頁)，惟經本院調取上開醫院自本案109年3月9日告訴 人丙○○受傷後迄今之病歷資料（見本院卷一第209至229、23 3至315、319至403、453至461頁），除告訴人丙○○之主訴外 ，並無積極證據足資認定告訴人丙○○上開所指病症與本案被 告乙○○、甲○○之傷害犯行有因果關係；復經送臺中榮民總醫 院鑑定結果：「被鑑定人丙○○先生於000年0月00日於本院接 受純音聽力檢查，檢查結果右耳16分貝、左耳32分貝。因聽 力檢查呈現傳導性聽力損失，於是安排顳骨電腦斷層進一步 評估中耳情形，結果顯示雙側中耳及乳突通氣良好無明顯病 灶。其(一) 左耳聽力呈現輕度聽力損失。(二) 因左耳為傳 導性聽損，以被鑑定人之主訴時序，與109年3月9日之外傷 可能存在因果關係。(三) 被鑑定人於門診所填寫之耳鳴及 憂鬱量表，呈現高耳鳴障礙及高憂鬱狀態，建議轉介身心科 接受進一步評估及治療」；補充鑑定結果：「(一)傳導性聽 力損失惟外耳或中耳結構異常所導致的聽力損失，常見因耳 膜穿孔、中耳炎及聽小骨鏈疾病。(二)鑑定書結果之左耳輕 度聽力損失，『未達』毀敗或嚴重減損一耳或二耳聽能之重傷 害」，有臺中榮民總醫院112年10月3日中榮醫企字第112420
3756號函覆鑑定書、113年3月4日中榮醫企字第1134200919 號函覆補充鑑定報告書（見本院卷一第485至487頁、本院卷 二第91至93頁），亦鑑定告訴人丙○○並未受有一耳或二耳之 聽能毀敗或嚴重減損之重傷害，及因告訴人丙○○主訴而建議 轉介身心科接受進一步評估及治療，是亦無以憑認告訴人丙 ○○尚受有其他於身體或健康受有重大不致或難治之傷害。從 而，被告乙○○、甲○○與告訴人丙○○，彼此間既無深仇大恨， 亦無證據證明其等於事前即有無殺害或重傷致命部位之謀議 ，甚且被告甲○○及陪同前往之己○○、戊○○等人亦因告訴人丙 ○○持柴刀揮砍而受傷（詳下述），堪認被告乙○○、甲○○二人 所為，應係基於傷害故意，難認有殺害或重傷害之故意。㈢、綜上，被告乙○○、甲○○所犯傷害犯行事證明確，堪以認定， 應依法論科。
二、被告丙○○傷害告訴人甲○○、己○○及戊○○部分㈠、訊據被告丙○○固坦承有於上開時間、地點，手持柴刀1把，惟 矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我僅有抵擋，沒打到告訴人 甲○○、己○○、戊○○等語；辯護人則為其辯護稱：證人乙○○、 甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人就被告丙○○所持刀械、造成之 傷害等情，所為之證述互有出入不一，不足以證明被告丙○○ 有傷害犯行等語。
㈡、經查：
⒈被告丙○○有於上開時間、地點，手持柴刀1把之事實，業經被 告丙○○坦認在卷（見警卷第57、61頁，偵卷第29頁，原審卷 一第286頁），核與告訴人即證人甲○○、己○○、戊○○等人分 別於偵查及原審審理時證述大致相符，且有中正派出所所長 林文元與被告丙○○電話訪談譯文在卷可按（見警卷第113至1 18頁），是此部分事實，首堪認定。又告訴人甲○○、己○○、 戊○○於109年3月9日受有如犯罪事實所載傷勢，此有告訴人 甲○○之曾漢棋綜合醫院診斷證明書、告訴人己○○之佑民醫療 社團法人佑民醫院診斷書、告訴人戊○○之佑民醫療社團法人 佑民醫院診斷書各1份、傷勢照片4張在卷可參（見警卷第97 、99、101頁，偵卷第56至59頁），被告丙○○亦未爭執，是 此部分事實，亦堪認定。
⒉告訴人甲○○於原審審理時證稱：我在抵抗的時候，有被刀子 劃到等語（見原審卷一第452頁），與其於偵查中證述左食 指傷口是遭被告丙○○拿刀砍的等情一致（見偵卷第38頁）。 ⒊告訴人己○○於原審審理時證稱：我去拉戊○○時，腳被丙○○砍 傷，左邊大腿受傷，褲子有破掉等語（見原審卷一第365至3 66頁），與其於偵查時證述：因為戊○○跌倒後我有去扶他， 被丙○○拿刀揮砍，我有去縫12針等情一致（見偵卷第38頁）
。
⒋告訴人戊○○於原審審理時雖先證稱：當天我右手大拇指受傷 ，而後改稱：時間過了這麼久，不知道是右手或是左手大拇 指，反正就是大拇指受傷等語（見原審卷一第378頁），就 其受傷究竟是右手或是左手大拇指記憶雖有不清楚，但其仍 記憶受傷是大拇指，與其偵查中指訴其診斷證明書所載之傷 害是因被告丙○○攻擊所受傷害等情相符（見偵卷第37頁）。 ⒌綜核告訴人甲○○、己○○及戊○○之證述，均證稱係遭被告丙○○ 持刀砍傷，且有告訴人甲○○、己○○、戊○○於109年3月9日受 有如犯罪事實所載傷勢，亦有其等提出如上載診斷證明書附 卷可稽，是可認定告訴人甲○○、己○○、戊○○所受之傷害確實 為被告丙○○所造成。
⒍辯護人雖辯護稱證人即告訴人甲○○、己○○、戊○○與證人乙○○ 、壬○○證述互有不同之處，惟依告訴人甲○○於原審證述：我 沒有仔細看己○○、戊○○與丙○○間發生什麼事，當下我也滿害 怕的，我的手已經受傷流血，當下我只看到丙○○拿刀到處揮 砍（見原審卷一第456至457頁）；告訴人己○○於原審證述： 被告丙○○拿刀揮砍我，事後我仔細想想，是拿超過30公分武 士刀、長長的，當庭用手比出之刀長約52至64公分左右（見 原審卷一第365至367頁）；告訴人戊○○於原審證述：被告丙 ○○大聲喊拿刀追著我跑，刀沒有很長，差不多45公分、短短 長長細細的刀（見原審卷一第376至377頁）；證人乙○○於原 審證述：我事後聽甲○○、戊○○及己○○說，才知道戊○○及己○○ 為救甲○○被劃傷，我確定有看到甲○○被丙○○砍傷（見原審卷 一第440至441頁）；證人壬○○於原審證述：被告丙○○有拿刀 ，但種類、長度我不記得，後來他們出來我才知道有遭被告 丙○○砍傷等語（見原審卷一第55頁），其等雖對刀械具體種 類、長度及形狀之描述未盡相同，然均證述被告丙○○有持刀 追砍傷害之行為。按基於各人注意、記憶的焦點不同或受限 於視線角度，致證人間各自記憶內容略有差異或與物證描述 些許不符之處，並無逸脫常情可理解情況，非證人間之證詞 、與物證稍有出入，即謂證人偽證或其證詞全部不能採憑， 於本案並無證據亦難想像告訴人甲○○、己○○、戊○○有刻意持 刀傷害自己（尤其甲○○受有左食指傷害、己○○受有左大腿撕 裂傷，均需縫合手術，尚非極輕微之傷害）來誣陷被告丙○○ ，是辯護人此部分辯護所稱，尚不足採。
㈢、綜上所述，被告丙○○否認持刀傷害告訴人甲○○、己○○、戊○○ 成傷，辯稱僅係持刀抵擋云云，顯係卸責之詞，補足採信， 被告丙○○所犯之傷害犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項傷 害罪。公訴意旨認被告乙○○、甲○○傷害告訴人丙○○之行為， 係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，容有誤會 ，理由說明如上(貳一㈡⒈⒉)，惟起訴之基本社會事實同一， 並經本院告知所犯法條及罪名，爰依刑事訴訟法第300條規 定，變更起訴法條。
二、被告丙○○傷害告訴人甲○○、己○○、戊○○之行為，係基於同一 犯罪目的，行為有部分合致，依一般社會通念，認應評價為 一行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之傷害罪處斷。
三、被告乙○○、甲○○就傷害告訴人丙○○之行為，互有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理結果，認被告丙○○、乙○○、甲○○所犯傷害事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○、甲○○於本 院審理時均坦認傷害犯行，且於本院審理期間，被告丙○○已 與告訴人甲○○達成調解；被告乙○○、甲○○已與告訴人丙○○達 成調解，有本院調解筆錄附卷可憑（見本院卷二第103至104 頁），原審未及審酌上情，被告乙○○提起上訴據以請求從輕 量刑，為有理由。㈡被告丙○○提起上訴仍執同前詞否認傷害 犯行，請求改為無罪之判決，惟所辯不足採信，理由已論證 說明如上，是其上訴為無理由。㈢檢察官提起上訴雖指稱原 審未慮及被告乙○○、甲○○所為係聚眾攜帶兇器預謀商重傷害 告訴人丙○○，僅論以傷害罪刑，原審認事適法及量刑均有違 誤，惟被告乙○○、甲○○二人固有傷害犯行，惟無聚眾預謀重 傷害之犯意，業經說明如上（理由欄貳一㈡⒈⒉)，是檢察官上 訴亦無理由，惟原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○所犯傷害 有罪部分，既有上開未及審酌可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告丙○○與被告乙○○間有債務 糾紛，被告乙○○因對被告丙○○到其住處灑冥紙之舉心生不滿 ，而與被告甲○○及己○○、戊○○、壬○○談及並夥同前往向被告 丙○○尋釁致衍生本案，被告甲○○係因被告乙○○告知約同前往 ，被告乙○○、甲○○、丙○○均未理性溝通解決，竟以如犯罪事 實所載之方式，致告訴人即被告丙○○、告訴人即被告甲○○、 告訴人己○○、戊○○受有如犯罪事實傷勢之受傷程度，所為均 非可取。被告乙○○、甲○○犯後已坦承犯行，並均與告訴人即 被告丙○○達成調解，願彌補所造成損害之犯後態度；被告丙 ○○犯後否認犯行，惟與告訴人即被告甲○○已達成調解、告訴
人己○○於本院審理時到庭表示：這件事情就算了，沒有想要 請被告丙○○賠償之意見（見本院卷二第138頁）、迄今尚未 與告訴人戊○○達成和解或賠償之犯後態度；兼衡被告丙○○、 乙○○、甲○○分別自陳之教育智識程度、工作及家庭生活經濟 狀況等一切情狀（見原審卷二第87至88頁、本院卷二第134 至135頁），各量處如主文第2、3、4項所示之刑，並均諭知 如易科罰金之折算標準。
三、被告乙○○、甲○○前雖均曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，惟均已執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有被告乙○○、甲○○之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，其二人一時失慮致觸犯本案犯行，於本 院審理時已坦然認罪，並與告訴人丙○○達成調解，同意各賠 償40萬元並分期給付，告訴人丙○○並願意給予被告二人緩刑 機會（詳附件調解筆錄)，因此認為被告乙○○、甲○○經本案 偵審程序及科刑之教訓，當知所戒慎警惕，而無再犯之虞， 對於被告乙○○、甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74第1項第2款規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。又為 督促被告乙○○、甲○○確實依其與告訴人丙○○調解之內容如期 履行，以彌補告訴人丙○○所受損害，併依刑法第74條第2項 第3款規定，均諭知應依如附件所示調解筆錄內容履行損害 賠償義務，如違反此項負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依法得撤銷緩刑 之宣告，附此敘明。至於被告丙○○雖亦與告訴人甲○○達成調 解，告訴人己○○則未能和解然表示不求償（見本院卷二第13 8頁），然而，本院審酌被告丙○○始終否認犯行，無視其持 刀揮砍3名告訴人所造成之危險及傷害不淺，毫無省悟之心 ，且迄今尚未能與告訴人戊○○達成和解或調解，經綜合各情 考量，認被告丙○○實未因本案偵審程序而收警惕之效，為予 儆懲惕效，故不予宣告緩刑，亦併此敘明。
四、被告乙○○、甲○○、丙○○等人持供本案犯行所用之不詳刀棍、 柴刀等物，均未扣案，因無證據證明係違禁物，亦無證據證 明為被告丙○○、乙○○、甲○○所有或具有事實上之處分權，是 均不予沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明 法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 113 年 6 月 20 日附錄論罪科刑法條
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。