臺灣新竹地方法院民事判決
113年度訴字第150號
原 告 劉進銘
訴訟代理人 許恒輔律師
劉國義
張正宗
被 告 彭書馨
訴訟代理人 古乾樹律師
彭欣怡
吳素照
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年5月2日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能 行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於 被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；因不動產之物 權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。 其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事 訴訟法第1條第1項、第10條第1項定有明文。本件原告起訴 主張塗銷抵押權登記，系爭不動產坐落於新竹縣竹北市，且 被告居所位於新竹市，是以本件本院有管轄權。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、新竹縣○○市○○段0000地號土地，於82年10月9日設定抵押權登 記，權利人為彭書馨，債務人為劉進銘，系爭抵押權存續期 間為不定期限，其性質與民法754條所定，就連續發生之債 務為保證而未定有期限者之保證契約相似，類推適用同條規 定抵押權人得隨時終止抵押契約。前揭規定系爭抵押權早已 因除斥期間經過而消滅，該債權不再屬於最高限額抵押權擔 保之範圍，自應塗銷系爭抵押權登記。被告未舉證兩造當事 人間就系爭土地有何借名登記契約存在，本件兩造間之買賣 契約請求權已罹於時效，被告亦未於消滅時效完成後5年内 實行其抵押權，抵押權已經消滅。依民法第767條第1項中段
規定起訴。
㈡、訴之聲明：
⒈被告應將坐落竹北市○○段0000地號土地一筆(權利範圍1/1)， 經竹北市地政事務所，於民國82年10月9日以（空白)字第02 1788號收件，設定擔保債權總金額本金最高限額新台幣500 萬元，債權額比例全部，存續期間為不定期限，權利人為彭 書馨，債務人為劉進銘之該抵押權登記予以塗銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、兩造於82年10月5日簽訂不動產買賣契約，原告將系爭竹北市 ○○段0000號土地以新臺幣(下同)285萬元之價金售予被告， 契約中約定「本件以自用住宅申辦移轉，但現由甲方(即被 告彭書馨)在地號上以劉進銘之名譽蓋新房，甲方需要移轉 時，乙方(即原告劉進銘)決無條件備齊資料，應付甲方所需 一切過戶資料，不可任何刁難，為期壹年」等事項，系爭土 地因故尚未移轉予被告，而約定被告以原告之名義於系爭土 地上建屋，並未約定實際應辦理土地過戶之期日，原告並將 系爭土地所有權狀交付被告，被告實際上已著手於系爭土地 築有地基，惟斯時因系爭土地對外聯絡道路之問題而未能核 發建照而停工。足認系爭土地於依系爭土地不動產買賣契約 書移轉登記予原告前，兩造應有借名登記契約之存在。依系 爭土地不動產買賣契約書第叁條所示，買賣價金285萬元係 由訴外人莊玉松所收取，此係為以此買賣價金清償原告對訴 外人莊玉松之欠款250萬元及其利息，並塗銷訴外人莊玉松 於系爭土地所設定100萬元(後變更為250萬元)之最高限額抵 押權。又因系爭土地不動產買賣契約書土地移轉登記之日期 尚未確定、借名登記契約尚未終止，為擔保契約之履行，或 不履行之價金返還、損害賠償等未定清償期之債務，以借貸 即貸款方式於82年10月5日設定系爭500萬元不定期之最高限 額抵押權，並約定每百元日息壹分之利息及每百元日息捌分 之遲延利息或違約金。本件未定返還期限之系爭債權，被告 未曾定一個月以上之期限向原告催告返還系爭債權即貸款， 其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。本件縱認清償 期已屆至有時效之進行，惟原告曾分別於94年3月10日書立 證明書、100年3月2日書立聲明書承認系爭債權，系爭債權 時效依上開規定重行起算，尚未罹於15年時效。系爭最高限 額抵押權係因系爭土地不動產買賣契約所生之債權提供原告 名下系爭不動產為擔保，且均未屆清償期，亦即約定之系爭 債權即原債權尚未確定，縱認系爭債權已罹於時效，惟僅系 爭債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，系爭最高
限額抵押權仍擔保系爭土地不動產買賣契約所生之其他債權 ，依上開規定，系爭最高限額抵押權應無塗銷之理由。㈡、答辯聲明
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之前揭事實，提出土地登記謄本為證，被告就系爭 土地設有系爭抵押權之事實爭執，惟否認系爭抵押權已因除 斥期間經過而消滅，並以前詞置辯，是以本件爭點為：系爭 抵押權是否已因除斥期間經過而消滅，原告請求塗銷系爭抵 押權，有無理由？
㈡、經查，原告於本院審理中稱：系爭土地賣給被告，錢沒有給 我，買賣的價金是285萬，土地是先賣給以前的老闆莊玉松 ，莊玉松再賣給被告。莊玉松有給我錢，我跟莊玉松借200 萬元，借太久了就直接把土地賣給莊玉松，後面莊玉松有再 給我10萬元，但一直沒有過戶，莊玉松一直沒有來過戶，所 以我就一直放著。莊玉松後來就把土地賣給姓彭的，我82年 賣給莊玉松。我印鑑拿給莊玉松，莊玉松把我印鑑拿去辦抵 押。莊玉松又說我沒拿給他，但我事實上就有拿給莊玉松。 莊玉松沒有跟我說要設定抵押權，我說我沒有錢還莊玉松， 拿印鑑給他去辦過戶。沒有過戶但我也沒有說要解除契約， 但我找不到被告，我要找被告來過戶，我找不到被告因為我 不知道被告住處等語（本院卷第41頁）。證人莊玉松於本院 審理中證稱：劉進銘是我的學徒，劉進銘是欠我貨款，牽我 的機車出去，沒有給我貨款。很久了，我也忘記了，以前都 處理完了，劉進銘給我的本票，我都還他了。就是貨款，車 子的錢都一直加，反正他就是竹北那塊地押一押，後來就解 決了。金額我忘記了，我這邊的資料都全部給他了等語（本 院卷第100-104頁）。證人莊玉松之女則稱：當初劉進銘欠 我父親貨款，然後他拿土地來抵押，後來他說錢可以還我父 親，就把抵押設定弄掉了，弄掉以後，我父親把東西都撕掉 了，因為這是30年前的事情，他就沒有欠我父親錢，跟我父 親沒關係了，所以他是有拿一筆錢來還給我父親，他確實有 欠我父親錢，也確實有抵押給我父親，但是抵押給我父親後 ，他有把錢拿來還，所以就都清楚了，他沒有欠我們錢了。 是代書去辦的。劉進銘年輕的時候，30幾年前（又稱）40、 50年前，劉進銘來我家當學徒，後來他自己開業，他牽摩托 車，那台車很多錢，就一直牽摩托車去賣，但沒有拿錢回來 ，所以就簽本票跟土地抵押，後來有一天他有錢，把那個錢 拿來還給我父親，土地抵押就塗銷，本票就還他，可能是有
人處理的，但當時我還很小，我也不知道當時。劉進銘欠我 父親貨款，所以劉進銘把土地給我父親做抵押設定，後來他 還完錢後，當時是30年前，他就是配合專業代書把它塗銷， 等於劉進銘沒有欠我父親錢，都已經結案了等語（本院卷第 102-104頁）。
㈢、次查，依被告提出之不動產買賣契約書記載：仝立契約書人 買主彭書馨（以下簡稱甲方）賣主劉進銘（以下簡稱乙方） 。第壹條：買賣不動產標示，詳如後列所載（竹北市○○段○0 000號）。第貳條：本約不動產買賣價格：新台幣貳佰捌拾 萬元正。第叁條：前條買賣價格金其付款方式約定如後：新 台幣伍拾萬元正。支票號碼：一銀新竹分行GB0000000號（ 如數收訖：莊玉松）。二、第一次款新台幣伍拾萬元正，訂 約隔日付款（如數收訖：莊玉松）。三、尾款新台幣壹佰捌 拾伍萬元正，於莊玉松之債權塗銷完畢，付于尾款（莊玉松 82.10.18）。本件以自用住宅申辦移轉，但現由甲方在地號 上以劉進銘之名譽蓋新房，甲方需要移轉時，乙方決無條件 備齊資料應付甲方所需一切過戶資料，不可任何刁難，為期 壹年。立契約書人(甲方)：彭書馨。立契約書人(乙方)：劉 進銘代莊玉松。中華民國八十二年十月五日（本院卷第73-7 5頁）。參酌證人莊玉松所述與原告陳述相符，並有系爭土 地原設定予莊玉松之抵押權(79年4月19日設定本金最高限額 壹佰萬元，81年4月18日權利價值變更為本金最高限額貳佰 伍拾萬元)，嗣莊玉松出具債務清償證明書，有土地登記簿 、債務清償證明書足憑（本院卷第81-85頁）。系爭土地於8 2年10月9日設定系爭抵押權登記予被告，記載：債權額比例 ：全部（1分之1），本金最高限額新台幣500萬元，存續期 間：不定期限。清償日期：依照各個契約約定。利息(率)： 每百元日息捌分計。違約金：每百元日息捌分計。債務人及 債務額比例：劉進銘。權利標的：所有權。標的登記次序： 001。設定權利範圍：全部：1分之1。有土地登記謄本、異 動索引在卷可稽(本院卷第35-37頁）。由上以觀，足認原告 將系爭土地出售予被告，因未辦理移轉登記，而以設定系爭 抵押權方式保障被告之權利。
㈣、再查，原告劉進銘於00年0月00日出具之證明書，因劉進銘先 生，於民國八十二年十月九日將竹北市府前段1004小段等, 壹筆土地設定，五佰萬元整，于彭書馨先生，因經濟情況並 未給付何利息（本院卷第87頁）。劉進銘於000年0月0日出 具之證明書文件記載：本人劉進銘...於民國八十二年十月 九日於竹北市○○段○○○○段地號1004地號向彭書馨先生...貸 款貳佰捌拾伍萬最高限額伍佰萬元整按原款每佰元日息壹分
計息至償還日止本人抵押日至今未給付利息及本金處理（本 院卷第89頁）。觀諸前開證明書文件上劉進銘簽名與劉進銘 於民事委任狀之簽名相似（本院卷第95頁）。足認原告於10 0年3月2日尚承認被告之借款債權。
㈤、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。 二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時， 重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。民法第125條、第129條第1項、第137條 第1項、第880條定有明文。消滅時效因請求、承認、起訴而 中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存 在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如 請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力(最高法院51 年台上字第1216號民事判例意旨參照)。被告對原告之借款 債權請求權因原告於100年3月2日承認而中斷，被告之借款 債權尚未罹於時效，系爭抵押權自無因除斥期間之經過消滅 。原告請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。 ㈥、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定起訴，請求被 告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據 ，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘 明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 民事第二庭法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 書記官 高嘉彤