臺灣新北地方法院刑事判決
112年度簡上字第482號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳儒勝
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國112年9月6日所為112年度簡字第3370號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第11408號），提起上訴及
移送併辦(112年度偵字第66896號)，本院管轄之第二審合議庭認
不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
陳儒勝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事 實
陳儒勝與鄭瑞呈明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由鄭瑞呈於民國112年2月13日某時許，利用通訊軟體WeChat暱稱「迷克夏」與廖家妏聯繫購毒事宜，談妥以新臺幣(下同)1,600元之價格販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包與廖家妏後，鄭瑞呈旋即指示陳儒勝於同日13時14分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往新北市○○區○○街00號，將上開毒品咖啡包4包交與廖家妏，廖家妏再將價金1,600元匯至鄭瑞呈指定之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶。嗣陳儒勝於同日15時17分許，騎乘上開機車行經新北市土城區學府路1段23巷對面為警攔查，並主動交付如附表編號1至3所示之物，始循線查悉上情。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公
訴人、被告陳儒勝及其辯護人於本院審理程序均表示同意有 證據能力(見簡上卷第264頁)，本院審酌上開供述證據資料 作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱(見簡上卷第 264至265頁)，且有證人鄭瑞呈於警詢、偵訊、本院審理時 之證述、證人廖家妏、張宇辰、許芷欣、廖煥庭、周庭德、 林紘宇分別於警詢、偵訊之證述在卷可稽(見112他2936卷一 第172至175頁、第184頁、第245至251頁、第267至272頁、 第281至283頁、第294至300頁；112他2936卷二第31至34頁 、第196至202頁、第361至364頁、第401至404頁、第421至4 25頁、第501至505頁、第535至536頁；112偵66896卷二第30 3至309頁；簡上卷第181至194頁)，另有新北市政府警察局 土城分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體WeChat對話 紀錄暨手機資訊截圖、扣案手機照片暨交易明細截圖、查獲 現場暨扣案物照片、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘 察報告、監視器畫面翻拍照片、中華郵政股份有限公司112 年5月2日函檢送之客戶基本資料暨歷史交易清單、國泰世華 商業銀行存匯作業管理部112年6月28日函檢送之客戶基本資 料暨歷史交易清單、如附表所示之鑑定書附卷可參（見112 偵11408卷第18至20頁、第24至30頁、第33頁至第39頁反面 、第89至92頁、第98至100頁；112他2936卷二第235頁、第2 39頁、第241至245頁、第247頁、第343頁、第367至379頁、 第451頁、第469頁），復有附表編號1至4所示之物扣案可考 ，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所定之第三級毒品 ，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖 ，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標 準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故 ，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係
按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販 賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第57 86號判決意旨參照）。查被告與廖家妏非至親，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與廖家妏之理，佐以被告於 本院審理時供陳：外送1包毒品咖啡包可賺100元，本案交付 毒品咖啡包4包與廖家妏原本可以獲取報酬400元等語明確（ 見簡上卷第264至265頁），堪認被告主觀上確有從中賺取買 賣價差以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。聲請簡易判 決處刑意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項 之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，容有未洽，然 被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行與本案販賣 第三級毒品犯行間，具吸收犯之實質上一罪關係，本為聲請 簡易判決處刑效力所及，且經檢察官更正起訴法條，復經本 院當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見簡上卷第250頁 ），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更 起訴法條。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就上開犯行， 與鄭瑞呈間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另移送併 辦意旨書所指之犯罪事實，與聲請簡易判決處刑書所載之犯 罪事實同一，為事實上同一案件，自為聲請簡易判決處刑效 力所及，應由本院併予審理，併此敘明。
㈢按自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵（ 調）查之公務員或機關（下稱偵查機關）陳述其犯罪事實， 並接受法院之裁判為要件。苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯 罪嫌疑人後，行為人始向其坦承犯行者，即與自首規定之要 件未合，自無適用自首規定減輕其刑餘地。而刑法第62條前 段自首得裁量減刑之規定，其立法目的，係獎勵犯罪者悔過 投誠，促使其於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵 查機關儘速著手調查，使犯罪真相易於發覺，以節省司法資 源，並避免搜查逮捕株連疑似而累及無辜。又有無自首係事 實問題，行為人就實質上一罪之一部分事實自首，效力是否
及於全部，應從自首之立法意旨及實質上一罪之本質與不法 內涵分別觀察認定。而實質上一罪，有先後為多次相同犯罪 構成要件行為之接續犯、繼續犯及集合犯，或故意行為與過 失加重結果具有因果關係之加重結果犯，亦有包含高低度層 級關係之吸收犯，或法律對於原屬不同犯罪事實之二行為， 特別規定作為一罪之結合犯等不同類型，其本質上均雖為一 罪，惟行為人在未被發覺前已就其中一部分事實自首者，效 力是否及於全部，應依自首規定之立法本旨，視實質上一罪 之不同類型而異其結果。例如，行為人已就接續犯、繼續犯 及集合犯等數個相同不法內涵之犯罪行為之其中一部自首者 ，已自首部分之不法行為內涵與尚未揭露部分之不法內涵相 當，自首效力應及於全部；而行為人對故意行為之客觀事實 已自首在先，該行為與所發生之加重結果是否具有因果關係 ，應否成立加重結果犯，屬法院判斷範圍，故其自首效力亦 及於全部。又對於因法律特別規定而將各自成立犯罪之不同 犯罪事實之數行為祇作為一罪之結合犯，其犯罪事實並非不 能分割，如僅自首其中一部分犯罪事實，其效力應不及於全 部。而對於包含高低度關係之吸收犯情形，例如毒品犯罪類 型，持有行為與製造、販賣或運輸等行為之不法內涵程度不 同，對該等行為處罰之規範目的與刑責亦屬有別，甚至有差 異懸殊之情形。倘若行為人僅對不法內涵較輕之持有毒品行 為自首，而對於製造、運輸或販賣毒品之主要事實避而不談 者，尚難認其對製造、運輸或販賣毒品行為已悔改認錯，亦 無使偵查機關易於偵查明白其製造、運輸或販賣毒品真相而 節省司法資源之情形，核與自首減刑以勵悛悔自新並節約司 法資源之立法旨趣不符，其自首之效力應不及於全部，自無 由依自首之例減輕其刑(最高法院111年度台上字第1612號判 決意旨參照)。查被告於112年2月13日15時17分許，騎乘機 車行經新北市土城區學府路1段23巷口對面時，因其所騎乘 之機車未裝設後照鏡為警攔查後，雖有主動交付附表編號1 至3所示之第三級毒品，惟被告於警詢時未供出其與鄭瑞呈 本案共同販賣第三級毒品與廖家妏之主要犯罪事實，本案既 非因被告之供述而查獲，縱被告主動交付前開第三級毒品， 並坦認持有第三級毒品，亦未能使偵查機關易於偵查明白本 案販賣毒品之事實，核與自首減刑以勵自新、節約司法資源 之立法意旨不符，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀
顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又毒 品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正、於104年2 月6日施行，並提高販賣第三級毒品罪之法定刑，其修正理 由表明「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、 運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度 ，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」，足見立 法者透過修法以提高販賣第三級毒品罪刑責之立法目的；本 於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而 於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定 與尊嚴。查被告於案發時正值青年，四肢健全，顯無不能謀 生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政 策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使 施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及 國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走 險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且被告與鄭瑞呈等人利 用通訊軟體WeChat暱稱「迷克夏」公線從事販賣毒品之犯行 ，販賣毒品犯行非零星偶發，惡性非輕，再者，其犯罪動機 顯與迫於飢寒貧病或有其他不得已之無奈情狀有別，難認其 犯罪有何殊值同情之特別情狀，縱使其犯罪情節不同於大盤 、中盤之販毒者，亦非不能於立法者修正提高後之法定刑範 圍加以裁量，客觀上並無情輕法重，而堪予憫恕之情形，難 認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑 法第59條規定酌減其刑，亦非可採。
㈤原判決未及審酌檢察官提起上訴後所提出之前開卷證資料， 認被告係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒 品純質淨重5公克以上罪，而予論罪處刑，容有未洽，檢察 官以原判決認事用法不當提起上訴，為有理由，原判決既有 上揭可議而無可維持之處，自應由本院將原判決撤銷。爰審 酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍 與鄭瑞呈共同販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛 濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於本院最後審理 期日終能坦承犯行，態度勉可；兼衡其犯罪動機、目的、手 段、素行(參照臺灣高等法院被告前案紀錄表)、販賣毒品之 對象、數量，暨被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況( 見簡上卷第265至266頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑
。
三、沒收：
㈠違禁物：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第28 89號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表 編號1至3所示之物，係被告本案販賣第三級毒品所餘之毒品 ，業據被告於本院審理時供陳明確(見簡上卷第256頁)，又 扣案附表編號1至3所示之物，分別經送請臺北榮民總醫院、 內政部警政署刑事警察局鑑定，各檢出第三級毒品愷他命、 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有附 表編號1至3所示之鑑定書在卷可查，均係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人 與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另扣案 之盛裝前開第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完 全析離，爰併依刑法第38條第1項規定沒收之。至因鑑驗耗 盡之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表編號4所示之行動電話1支，為被告所有供其與鄭 瑞聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（ 見簡上卷第256頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，宣告沒收。
㈢犯罪所得：
本案查無證據證明被告於上開時、地，依指示交付含第三級 毒品成分之毒品咖啡包與廖家妏，業已獲取報酬，則被告既 無任何犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈣不予宣告沒收之物：
至扣案如附表編號5所示之物，因與本案無關，爰不於本案
併予宣告沒收，附此敘明。
四、改依通常程序為第一審判決之說明：
末按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第 451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」； 「對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴 案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情 形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事 訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意 事項第14點分別定有明文。本案被告既經本院判處有期徒刑 7年2月，已不符合得為簡易判決處刑之情形，宜由本院合議 庭撤銷原第一審之簡易判決，並依刑事訴訟法第452條規定 適用通常程序自為第一審判決。檢察官、被告如不服本判決 ，仍得於法定期間內，向管轄第二審之法院提起上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭存慈聲請簡易判決處刑，檢察官高肇佑移送併辦，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 粘凱庭
法 官 施函妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝昀真中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 第三級毒品愷他命 9包 ⒈白色或透明晶體6包(檢體編號：C0000000-0)：驗前總毛重5.6808公克，驗前總淨重4.0428公克，因鑑驗取樣0.0322公克，驗餘總淨重4.0106公克；純度75.8%，純質淨重3.0644公克。 ⒉檢出第三級毒品愷他命成分。 ⒈臺北榮民總醫院112年4月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠(112偵11408卷第87頁)。 ⒉臺北榮民總醫院112年4月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠(112偵11408卷第81頁)。 ⒈米白色晶體2包(檢體編號：C0000000-0)：驗前總毛重5.3360公克，驗前總淨重4.7912公克，因鑑驗取樣0.0402公克，驗餘總淨重4.7510公克；純度72.0%，純質淨重3.4497公克。 ⒉檢出第三級毒品愷他命成分。 ⒈白色或透明晶體1包(檢體編號：C0000000-0)：驗前總淨重0.4271公克，因鑑驗取樣0.0341公克，驗餘總淨重0.3930公克；純度72.3%，純質淨重0.3088公克。 ⒉檢出第三級毒品愷他命成分。 ⒈臺北榮民總醫院112年4月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡(112偵11408卷第88頁)。 ⒉臺北榮民總醫院112年4月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡(112偵11408卷第82頁)。 2 綠色魔爪圖案黑色包裝袋内含黃色粉末 8包 ⒈編號1至8：驗前總毛重29.42公克（包裝總重約9.44公克），驗前總淨重約19.98公克；隨機抽取編號5鑑定，淨重2.20公克，因鑑驗取樣0.92公克，驗餘淨重1.28公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分；測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%。 ⒉依據抽測純度值，推估編號1至8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.39公克。 內政部警政署刑事警察局112年3月7日刑鑑字第1120027723號鑑定書(112偵11408卷第65頁至第65頁反面)。 3 棕色印花圖案可不可KEBUKE熟成紅茶字樣藍色包裝袋內含淡黃色粉末 9包 ⒈編號9至17：驗前總毛重37.11公克（包裝總重約11.88公克），驗前總淨重約25.23公克；隨機抽取編號10鑑定，淨重3.19公克，因鑑驗取樣1.08公克，驗餘淨重2.11公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分；測得純度約5%。 ⒉依據抽測純度值，推估編號9至17均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.26公克。 4 iPhone行動電話 (IMEI：000000000000000) (不含SIM卡) 1支 被告所有供聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用之物。 5 OPPO行動電話 (IMEI1：000000000000000) (IMEI2：000000000000000) (含SIM卡1張) 1支 與本案無關。