臺灣臺中地方法院民事判決
112年度中簡字第2633號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 周侑增
張明賢
高義欽
被 告 吳春玉
訴訟代理人 楊盤江律師
受告知訴訟人
陳献章會計師即游祥派之遺產管理人
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年5月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告就如附表所示之不動產於民國81年12月2日所為抵押權 設定登記（即臺中市大里地政事務所以民國81年度霧字第14 7516號抵押權設定登記）應予塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：第三人游祥派前向原告請領信用卡使用，未依約 繳款，積欠原告新臺幣（下同）20萬2757元及利息等未清償 ，游祥派於民國103年12月14日死亡後，原告已對游祥派（ 受告知訴訟人陳献章會計師為游祥派之遺產管理人）取得本 院所核發之101年度司執字第78230號債權憑證及臺灣彰化地 方法院所核發之105年度司執字第40387號債權憑證。原告多 次對游祥派所有之臺中市○○○○段000000000○000000000地號 土地（下合稱系爭2筆土地）聲請強制執行，均因執行無拍 賣實益，而撤銷查封終結執行程序。嗣經原告查知游祥派於 81年12月2日將系爭2筆土地設定150萬元之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）予被告，致原告於本院112年度司執字第460 08號強制執行事件認原告執行無拍賣實益，而撤銷查封終結 執行程序。然系爭抵押權之清償日期為81年12月9日，迄今 已逾30年，未見抵押權人積極追償，系爭抵押擔保債權恐非 真實存在。又原告對被告所提起確認系爭抵押權所擔保之債
權不存在之訴，為消極確認之訴，依最高法院19年度上字第 385號、42年台上字第170號民事裁判之意旨，自應由被告就 其債權存在之事實負舉證責任。縱認被告系爭抵押權所擔保 之債權存在，系爭債權所生請求權也因15年間不行使而消滅 ，依民法第880條之規定，被告亦應於請求權消滅時效完成 後，5年間實行系爭抵押權，惟被告怠於執行，故系爭抵押 權業已消滅。又游祥派之遺產管理人陳献章會計師怠於行使 回復原狀之權利，故原告依民法第242條、第767條、第880 條提起本件消極確認之訴，確認被告抵押權擔保之債權不存 在，並代位陳献章會計師請求被告塗銷系爭2筆土地之系爭 抵押權設定登記。被告雖辯稱其曾有參與分配之情形而中斷 時效。然事實上，被告並未就系爭2筆土地實行抵押權，亦 未曾聲明參與分配，不生任何中斷時效之效力，系爭抵押權 業已罹於時效而消滅，並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：被告於80、81年間，出資130萬元與游祥派合資 購買嘉義縣東石漁港旁之土地，登記在游祥派名下，然游祥 派未告知被告即出售，故被告對於游祥派有150萬元不當得 利返還請求之債權（下稱系爭債權），被告曾向臺灣彰化地 方法院聲請假扣押，實施假扣押後，游祥派於81年12月2日 以系爭2筆土地設定150萬元之系爭抵押權作為擔保，有證人 粘為俊可資為證；又依最高法院102年台上字第1512號民事 裁判之意旨，對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標 的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁 定，及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，依民法 第119條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴 同，有中斷請求權消滅時放之效力，被告對於游祥派有返還 出資款等150萬元之債權存在，清償期為81年12月9日，請求 權時效為15年，第三人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合 作金庫）於96年4月11日；原告先後於100年8月30日、102年 8月6日、107年10月19日、109年6月10日、112年3月27日； 第三人匯誠第二資產管理股份有限公司（下稱匯誠第二資產 管理公司）於108年4月18日均曾聲請拍賣系爭2筆土地，被 告對系爭2筆土地所設定之系爭抵押債權均有中斷時效之效 力，於上揭執行程序分別終結後，雖均因執行無實益，依強 制執行法第80條之1視為撒回，仍中斷時效，重行起算15年 之結果，請求權時效未完成，抵押權更未消滅；況被告甚至 曾以對游祥派有系爭抵押權之債權為由聲請參與分配，因此 本件被告對游祥派之債權於時效中斷後，應重行起算未滿20 年，原告之抵押權並未消滅等語（本院卷第195至199、259 頁），並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告主張被告系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系 爭抵押權設定登記予以塗銷；且縱認系爭抵押權所擔保之債 權存在，亦已罹於時效，被告就游祥派之系爭2筆土地所設 定之系爭抵押權，已罹於除斥期間，原告因此代位陳献章塗 銷系爭抵押權登記等語。惟此為被告所否認，並以前詞加以 置辯。是本件兩造之主要爭點應為：㈠被告所設定系爭抵押 權所擔保之債權是否存在？㈡原告主張被告就系爭抵押權所 擔保之債權已罹於時效消滅，系爭抵押權並已逾除斥期間， 被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理由？經查 ：
㈠就被告所設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該主張通謀者負舉 證之責（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號 判例意旨可資參照）。
⒉查被告對游祥派就系爭2筆土地所涉定之系爭抵押權為普通 抵押權，非最高限額抵押權，是以普通抵押權之從屬性而 言，應認系爭抵押權於設定之時，抵押權人與系爭抵押權 所擔保之債務人間即已有確定金額之債權存在，故倘原告 認為系爭抵押權所擔保之債權不存在者，自應由主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在之有利於原告之事實，由原告 負舉證證明之責。況證人粘為俊於本院113年5月23日言詞 辯論期日時，到庭具結證述「大約是81年11月初，…，我 當時在鼎旺建設公司任職總經理，那時候鼎旺建設公司與 客戶有些糾紛，大約下午3時有聽到辦公室有人在爭執，… ，就看到被告吳代書（即被告）跟游祥派在爭執，我就問 吳代書是否是我們客戶，是什麼情況，吳代書跟我解釋說 是她個人投資游先生一百多萬，結果她本金與紅利都沒有 拿到，…，游先生表示他目前沒有現金，願意提供擔保，… 」等語明確，是本件依卷附調查證據之結果，顯無法認定 被告與游祥派間就系爭2筆土地所設定系爭抵押權之債權 不存在。再者，原告主張被告與游祥派間就系爭2筆土地 所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，實無異主張被告 與游祥派間當初係出於通謀虛偽設定系爭抵押債權，然原 告就此並未提出任何證據以實其說，所為主張，難認可採 。
㈡原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效消滅， 系爭抵押權並已逾除斥期間，被告應將系爭抵押權之設定登
記予以塗銷，有無理由部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而 中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力 。開始執行行為或聲請強制執行，若因權利人之聲請，或 法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時 效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被 駁回時，視為不中斷。民法第125條前段、第129條第1項 第3款、第2項第5款、第136條分別定有明文。次按消滅時 效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債 務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權 人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之 效力，債務人得拒絕向債權人為給付(最高法院106年度台 上字第2057號民事裁判意旨參照)。再按以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民 法第880條定有明文。又該條所稱實行抵押權，於依民法 第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人 依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍 賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲 明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣 抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院 為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在 ，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有 違（最高法院87年度台上字第969號民事裁判意旨參照） 。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債 權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件 ，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項亦定有明文。 而依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物 強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定 ，一旦經其提出提出權利證明文件而聲明參與分配，抑或 雖未聲明參與分配，然業經執行法院將已知債權及其金額 列入分配，且因此全部或部分受償者，均視為其已實行抵 押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實 行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力 （最高法院111年度台上字第328號、106年度台上字第174 3號民事裁判意旨參照）。是倘對於不動產有抵押權之債 權人於他人開啟之強制執行程序中，未曾聲明參與分配， 亦未提出任何權利證明文件，而因其抵押權之債權額高於 執行標的物之價額，且因無其他順位在先之抵押權或優先 受償權人聲請拍賣，以致執行標的物之拍賣最低價額不足
清償其抵押權之債權及強制執行之費用，終致強制執行程 序因拍賣無實益而依制執行法第80條第1項撤銷之情形， 即難認該抵押權人已實行抵押權而生中斷請求權消滅時效 之效力。
⒉被告雖抗辯：合作金庫、原告及匯誠第二資產管理公司等 前曾先後聲請拍賣系爭2筆土地進行強制執行，依最高法 院102年台上字第1512號民事裁判意旨，被告對系爭2筆土 地所設定之系爭抵押債權有中斷時效之效力，重行起算15 年之結果，請求權時效未完成，抵押權更未消滅等語。然 依照本院96年度執字第22295號強制執行事件中，被告經 本院民事執行處命其提出抵押權設定契約書、他項權利證 明書等，以具狀聲請及陳報債權，被告均未為任何回應。 系爭2筆土地雖於強制執行程序中經查封及鑑價，然因無 拍賣實益，經本院民事執行處依強制執行法第80條之1規 定視為撒回強制執行之聲請，並發給債權憑證，經核被告 於前揭歷次強制執行程序中，並未提出任何權利證明文件 以聲明參與分配，亦未曾經本院民事執行處將其債權列入 分配而因此全部或部分受償，揆諸前揭規定及說明，即難 認其已實行抵押權而中斷請求權之時效。被告雖辯稱：原 告自認被告於本院100年度司執字第83088號執行事件程序 中曾聲明參與分配，已發生中斷時效之效力；被告亦曾於 本院107年度司執字第111957號執行程序中，經本院民事 執行處於108年1月15日通知聲明參與分配後，於108年2月 11日提出申請書，亦已發生中斷時效之效力，本件時效尚 未完成，抵押權並未消滅等語。然此為被告所否認，並爭 執於先前就系爭2筆土地之歷次強制執行程序中，被告有 任何參與分配之行為。被告雖提出被告曾於108年2月11日 就本院107年度司執字第111957號執行程序有出具所稱之 申請書為證，然依照申請書所記載之內容觀之，其上並無 任何被告表明欲聲請對系爭2筆土地強制執行或參與分配 之意旨，是被告表示其已聲明參與分配等情，實難認有據 ，應無可採。
⒊至於被告抗辯：依照最高法院102年度台上字第112號民事 裁判之意旨，認為本件有中斷被告對游祥派就系爭2筆土 地所設定系爭抵押權擔保之債權時效之效力，認為債權未 罹於時效，系爭抵押權亦未消滅等語。經核被告所援引之 最高法院102年度台上字第1512號民事裁判意旨所表示之 法律上見解，當須結合判決之事實加以觀察，始足睽全貌 ，依照最高法院102年度台上字第1512號判決所指之權利 人於他債權人聲請對該案之債務人於強制執行，經該權利
人提出抵押權設定契約書、他項權利書等證明文件「聲明 參與分配」，與被告未曾於歷次強制執行程序中聲明參與 分配之情形有異，事實亦有別，自無法加以比附援引。而 原告不爭執系爭抵押權所擔保之債權清償期為81年12月9 日，請求權時效為15年，至96年12月8日止，即已滿15年 之時效期間，是被告至遲應於101年12月8日實行系爭抵押 權才是，然被告迄今未就系爭2筆土地所設定之系爭抵押 權加以實行，揆諸前揭規定及說明，應已罹於時效及除斥 期間而消滅，是原告主張：被告應將系爭2筆土地所設定 之系爭抵押權登記予以塗銷，堪認有據，應屬可採。 ㈢綜上所述，原告依民法第242條及第767條中段等規定，代位 游祥派之遺產管理人陳献章會計師請求被告應將系爭2筆土 地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。
四、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，經審酌後核判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 楊忠城
以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 113 年 6 月 14 日 書記官 巫惠穎
附表：
編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 面積（平方公尺） 設定權利範圍 1 臺中市 烏日區 九如段 0000-0000 114.90 2分之1 2 臺中市 烏日區 九如段 0000-0000 11.29 2分之1
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