最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度抗字第81號
抗 告 人 富創建設股份有限公司
代 表 人 鄭閔誠
訴訟代理人 邱南嫣 律師
相 對 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 王玉芬
訴訟代理人 林光彥 律師
黃靖軒 律師
參 加 人 元利建設企業股份有限公司
代 表 人 蔡建生
上列當事人間建築執照事件，抗告人對於中華民國113年1月25日
臺北高等行政法院111年度訴字第1487號裁定，提起抗告，本院
裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判。 理 由
一、按行政訴訟法及行政訴訟法施行法於民國111年6月22日修正 公布，並經司法院令定自112年8月15日施行。為因應修正行 政訴訟法施行，行政訴訟法施行法第1條明定：「本法稱修 正行政訴訟法者，指與本法同日施行之行政訴訟法；稱舊法 者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」第18條第1 款規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之 通常訴訟程序……事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規 定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。其 後向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用修正行政訴訟法 之規定。……」本件是於修正行政訴訟法施行前繫屬於臺北高 等行政法院（下稱原審），而於修正行政訴訟法施行後，尚 未終結的事件，經原審依舊法裁定（下稱原裁定）後，向本 院提起抗告。因此，本件應由本院依112年8月15日修正施行 之行政訴訟法（下稱行政訴訟法）規定審理。如本院審理結 果認為原裁定應予廢棄而發回原審時，因本件為適用通常訴 訟程序之事件，且不屬於行政訴訟法第104條之1第1項但書 各款所定之情形，故應依同條項本文規定「以高等行政法院 為第一審管轄法院」，再依同法第3條之1前段規定：「本法 所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭；……」
，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判，先予說 明。
二、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必 要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條 第3項準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、緣抗告人原係臺北市信義區信義段五小段29、29-1、29-7、 29-8、29-9等5筆土地（下稱系爭土地）所有權人，於100年 1月19日將系爭土地設定最高限額抵押權予臺灣新光商業銀 行股份有限公司（下稱新光銀行）以擔保其所負債務，並於 同年月21日將系爭土地信託登記予新光銀行。而抗告人為開 發系爭土地，陸續向臺北市政府申請獲准將系爭土地作為容 積移轉之接受基地後，乃向相對人申請建造執照，並於102 年5月30日領取相對人核發之102建字第0115號建造執照（下 稱系爭建照），另經相對人於102年7月18日准予備案變更系 爭建照起造人為新光銀行。嗣因抗告人之債權銀行即系爭土 地之信託登記受託人新光銀行，向臺灣臺北地方法院（下稱 臺北地院）聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，經臺北地院民 事執行處於108年4月23日拍賣系爭土地，由參加人及其董事 林敏雄得標買受，取得系爭土地所有權，參加人並援用系爭 建照為建築行為。抗告人以其係耗費鉅資取得移轉容積及委 任建築師設計系爭建照申請所需建築設計圖說，認系爭土地 之容積移轉及建築設計之智慧財產權利歸屬尚存爭議，參加 人之建築行為已侵害其權利，且系爭建照有重大明顯之瑕疵 ，遂向原審提起確認系爭建照無效訴訟。原審以抗告人起訴 顯然欠缺確認利益，也無法據以認定抗告人有何主觀公權利 或法律上利益受到侵害之虞，抗告人起訴顯然不備要件，且 依其情形無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定 ，以裁定駁回抗告人在原審之訴，抗告人遂提起本件抗告。四、抗告意旨略謂：
㈠原裁定認抗告人欠缺確認利益，卻依行政訴訟法第107條第1 項第10款規定以抗告人起訴程序不合法，裁定駁回抗告人原 審之訴，係將欠缺權利保護必要之實體事項與訴訟程序事項 予以混淆，原裁定為違式裁判，剝奪抗告人程序利益。 ㈡依據系爭建照存根附表注意事項第53項記載，臺北市政府以1 02年2月18日府都規字第10139979700號函、101年10月23日 府都規字第10137485800號函、100年1月24日府都規字第099 40093600號函（下合稱前揭容積移轉許可函）許可移轉容積 ，系爭土地為容積移轉之接受基地，移入容積是由抗告人花 費鉅資分次移入系爭土地，參加人無權及不當使用系爭建照 興建建物，抗告人並非起訴請求確認前揭容積移轉許可函為
無效，而是確認系爭建照處分無效。如系爭建照無效，則抗 告人對於系爭土地還有容積移入權利，自難謂抗告人對系爭 建照毫無權利可言。原裁定以抗告人既非系爭土地的所有權 人，亦已非系爭建照之起造人，就系爭土地已無任何權利可 資行使之說，認事用法均非正確。系爭建照起造人雖已變更 為參加人，惟起造人身分僅是建築法上公法管制事宜，並非 為證明或認定其對土地或建物之私法上權利存在與否基礎， 依建築法第55條第1項第1款規定可知，起造人領得建造執照 或雜項執照後，因私法上之原因，由第三人取得系爭土地所 有權，該第三人若具有「起造人公法上法律地位」移轉之私 法上原因，尚必須由原起造人與新起造人會同，或新起造人 單獨向主管機關為變更起造人之申報備案，以履行建築法規 定之義務。準此，如抗告人確認系爭建照無效為有理由，系 爭建照上所彰顯之容積移轉及智慧財產權利即回復為抗告人 所有，抗告人就系爭土地也還存有容積移入權利，抗告人並 非無確認利益。
㈢依建築法第53條第2項規定，建造執照或雜項執照自規定得展 期之建築期限屆滿之日起，失其效力。參加人究竟有何不可 歸責事由而須將停工期限扣除，不併入系爭建照的建築期限 ，相對人及參加人都未說明；又系爭建照領照日期102年5月 30日，依建築法第54條第1項規定，及系爭建照法定開工期 限欄記載，起造人應在102年11月30日前開工，但系爭建照 開工日期為103年2月13日，顯已超過開工6個月期限，系爭 建照依法自動失效，無待相對人另作成撤銷或廢止系爭建照 之行政處分，抗告人確認系爭建照為無效，自屬有理。 ㈣抗告人於原審具狀及於準備、辯論期日要求原審請閱臺北地 院民事執行處106年度司執字第85750號拍賣抵押物強制執行 事件執行卷宗，以證明參加人以未合法取得容積移轉權利及 智慧財產權利為建築行為，系爭建照有重大瑕疵，惟原審未 予理會亦未說明未調查理由，逕認抗告人無確認利益，有裁 定理由不備，及違反職權調查規定之違法。
五、本院查：
㈠按確認行政處分無效之訴訟，依行政訴訟法第6條第1項前段 規定，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。 此所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或 法律上利益，有因受其所主張無效行政處分侵害之危險，且 得以確認判決除去者而言。
㈡次按建築法之制定係為實施建築管理，以維護公共安全、公 共交通、公共衛生及增進市容觀瞻；建築法所稱建築物之起 造人，為建造該建築物之申請人，起造人應依照核定工程圖
樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依 照建築法申請辦理（建築法第1條、第12條第1項及第39條前 段規定參照）。又同法第26條規定：「（第1項）直轄市、 縣 (市) (局) 主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為 對申請建造、使用或拆除之許可。（第2項）建築物起造人 、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或 肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。 」準此可知，直轄市、縣主管建築機關依建築法規定核發之 建造執照，僅為對申請建造之許可，申請人（即建築物之起 造人）憑此執照，得按原設計圖建造建築物，並應負起依照 核定工程圖樣及說明書施工之義務與責任，而建築物起造人 如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形， 分別依法負其責任。
㈢經查，抗告人原為系爭土地之所有權人，其為擔保其所負借 款債務之清償，以系爭土地設定最高限額抵押權予新光銀行 ，並於100年1月21日將系爭土地所有權信託登記予新光銀行 ，抗告人於102年5月30日領得系爭建照而為原始起造人，並 於102年7月18日經相對人准予備案將系爭建照之起造人變更 為新光銀行，嗣因抗告人未依約按期償還借款利息，經新光 銀行向臺北地院聲請拍賣系爭土地，由訴外人林敏雄及參加 人於108年4月23日得標買受而取得系爭土地所有權後，系爭 建照之起造人最終變更為參加人等情，有起造人名義為抗告 人之系爭建照存根（含附表）、系爭建照附表（第1次變更 起造人）、新光銀行就系爭土地取得最高限額抵押權之他項 權利證明書、臺北地院106年度司拍字第242號民事裁定、臺 北地院不動產權利移轉證書、系爭土地登記第二類謄本（地 號全部）、系爭土地登記第一類謄本（地號全部）及系爭建 照變更設計附表（含併案變更起造人）可稽，自堪認為真實 。由此可知，抗告人因拍賣而喪失系爭土地所有權，其就系 爭土地已無權利可供行使，且因系爭建照之起造人已經變更 ，抗告人已非起造人，其即無繼續在系爭土地為建築行為之 權利。而相對人核發系爭建照之規制效力，乃是在許可該建 築執照起造人依核准之建築設計圖說新建建築物，並非為證 明或認定抗告人對系爭土地之私法上權利存在與否。抗告人 既已非系爭建照之受處分人，自不再是受建築法規管制的對 象，則系爭建照無論是否有因違反建築法第53條或第54條第 1項、第2項規定，未於建築期限內完工或未於開工期限內開 工而失其效力，均與抗告人無關，更遑論抗告人會因確認系 爭建照無效而免除其何公法上之權利或法律上利益受侵害之 危險。而系爭建照即使經確認為無效，並不會因此使得抗告
人對系爭土地享有容積移入權利，亦不會因此使得系爭建照 之建築設計圖說的智慧財產權歸屬發生變動。是以，抗告人 既無法直接透過本件確認系爭建照無效訴訟，而除去其所主 張容積移入權及智慧財產權不能回復為其所有之危險，自難 認其有即受確認判決之法律上之利益。
㈣次查，依據系爭建照存根附表注意事項第53項記載：「本案 係容積移轉接受基地，經本府102年2月18日府都規字第1013 9979700號函核備自本市中正區……等12筆土地，移入容積共4 103.30平方公尺。本府101年10月23日府都規字第101374858 00號函核備自本市士林區……等8筆土地，移入容積共62.09平 方公尺。及本府100年1月24日府都規字第09940093600號函 核備，自本市士林區……等5筆土地，移入容積共51.96平方公 尺。」可知，系爭土地係因前揭容積移轉許可函始獲准成為 移入容積之接受基地，系爭建照即使無效，亦不會因此影響 前揭容積移轉許可函的效力。至於參加人是否具有私法上原 因而得據以變更為系爭建照起造人，其是否具有私法上原因 而取得前揭容積移轉許可函所許可容積移入系爭土地的權利 及建築設計圖說的智慧財產權，均屬私法關係之爭議，抗告 人如認參加人之建築行為有侵害其權利，自應循私法爭訟途 徑救濟，始為正辦。是以，抗告人認為參加人並未合法取得 容積移轉權利及智慧財產權利，主張倘若確認系爭建照無效 ，系爭建照上所彰顯之容積移入系爭土地的權利及智慧財產 權利即回復為抗告人所有，其並非無確認利益云云，並無可 採。
㈤又按行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件 ，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或 命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事 人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之 欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關 係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序 權為周全之保障（本院90年6月份庭長法官聯席會議決議參 照）。依行政訴訟法第6條第1項前段規定，原告提起確認行 政處分無效之訴訟，須有即受確認判決之法律上利益，為該 確認訴訟之實體判決要件，倘不具備此項要件，即屬欠缺權 利保護之必要，應以判決駁回之。承上述，抗告人提起本件 確認系爭建照無效之訴，既不具有即受確認判決之法律上利 益，自應以判決駁回之。原審疏未注意，依行政訴訟法第10 7條第1項第10款規定，逕以裁定駁回，已有違式裁判（亦即 應依判決為之而誤以裁定駁回之違誤），容有違誤。抗告論 旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，應認為有理由。且因本件
非屬依行政訴訟法第104條之1規定由地方行政法院（即高等 行政法院地方行政訴訟庭）審理之事件，爰將原裁定廢棄發 回原審高等行政訴訟庭。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 書記官 徐 子 嵐
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