最高法院刑事判決
112年度台上字第3986號
上 訴 人 陳智凱
吳明源
上 一 人
選任辯護人 王建元律師
上 訴 人 林峻屴
高稟皓
鄭智遠
上 一 人
選任辯護人 林彥百律師
上 訴 人 黃敏智
黃銘輝
劉昱霆
張瀚文
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年5月18日第二審判決（112年度上訴
字第167號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1196
2、13828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人陳智凱有其犯罪事實欄所載發起犯罪 組織及加重詐欺取財未遂共5次犯行；上訴人吳明源、林峻 屴、高稟皓、鄭智遠、黃敏智、黃銘輝、劉昱霆、張瀚文（ 下稱吳明源等8人，另與陳智凱合稱上訴人等9人）有其犯罪 事實欄所載參與犯罪組織（僅吳明源、林峻屴、高稟皓、鄭 智遠、黃敏智、黃銘輝、劉昱霆）及加重詐欺取財未遂犯行 （另關於吳明源、林峻屴、高稟皓、黃敏智、黃銘輝、劉昱 霆被訴對原判決附表<下稱附表>一編號1之被害人管絢麗犯 加重詐欺取財未遂罪嫌部分，業經原審判決無罪確定；張瀚 文犯如附表一編號1、2、3之加重詐欺取財未遂罪<其中編號 1部分相競合犯參與犯罪組織罪>部分，業經第一審判處罪刑 確定）。因而撤銷第一審關於附表一編號1就鄭智遠之科刑 判決及附表一編號5關於第一審諭知陳智凱、吳明源、林峻 屴、高稟皓、黃敏智、黃銘輝、劉昱霆、張瀚文無罪之判決 ，改依刑法上想像競合規定，從一重論吳明源、林峻屴、高 稟皓、鄭智遠、黃敏智、黃銘輝、劉昱霆犯3人以上共同詐 欺取財未遂罪（均相競合犯參與犯罪組織罪），陳智凱、張 瀚文犯3人以上共同詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2項 規定減輕其刑後，各處如附表一編號5「本院（按：原審法 院）判決主文」欄所示之刑並諭知相關沒收。另維持第一審 就陳智凱關於附表一編號1依刑法上想像競合規定從一重論 其犯共同發起犯罪組織罪，並依組織犯罪防制條例第8條第1 項後段偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑後，處有期徒 刑2年，附表一編號2、3、4論其犯3人以上共同詐欺取財未
遂共3罪，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期 徒刑1年，並諭知相關沒收之判決，駁回陳智凱此部分在第 二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據及裁量論斷之理由。且 就吳明源等8人否認犯罪，陳智凱辯稱其各次犯行應依想像 競合規定論以一罪等語，其等辯詞不可採之理由，予以指駁 及說明。
三、上訴人等9人上訴意旨略以：
㈠陳智凱部分：⒈本件雖有虛構家庭、工作等相關身分資料，撥 打電話與女子交往之情形，惟此部分尚不足使附表一編號1 至5所示之被害人管絢麗、余美芳蘋、Ashley、程金花、 Mandy（下稱被害人等5人）財產法益有遭受侵害之危險，是 未著手於加重詐欺取財犯行，且依原審認定，詐欺集團成員 在與被害人等5人聯絡後，未有談及金錢、投資理財、借款 之相關言語，顯係出於己意而自願放棄繼續犯行，原判決逕 以詐欺集團成員假冒為香港期貨公司之管理人，可投資操作 期貨商品獲利，及虛構之家庭背景、工作與被害人等5人交 往，認已著手於加重詐欺取財犯行，復未依中止未遂規定減 輕或免除其刑，有判決不適用法則之違法等語。⒉原判決未 就詐欺集團在與被害人等5人聯絡感情之行為繼續中，同時 加入其他微信好友培養感情，依想像競合規定論以一罪，有 對同一行為過度及重複評價之違誤。
㈡吳明源部分：其受陳智凱以從事博弈業務為由，招攬至○○縣○ ○鎮○○路000號民宅（下稱本案機房），未經告知工作內容或 交代相關業務，即在到場後第3日為警查獲，對於陳智凱從 事詐騙等情毫無所悉，亦無參與犯罪組織及加重詐欺取財相 關犯行之認識。吳明源與Mandy（即附表一編號5所示之被害 人，下同）並不認識，且無證據可供認定吳明源有為相關對 話，原判決認定吳明源有罪，顯有違誤。
㈢林峻屴部分：⒈其於民國109年10月20日方始加入，未從事操 作手機或聊天行為，就在翌（21）日7時59分為警查獲，原 審未調查並說明如何認定林峻屴已依陳智凱指導方式，著手 利用微信通訊軟體加好友功能，搜尋手機虛擬定位周圍使用 該通訊軟體人員之列表，有事實、理由及主文記載矛盾之違 法。⒉原判決未審酌林峻屴甫行加入即經查獲，情節較之加 入時間在前之吳明源等人為輕，猶以其否認犯行，認無悔意 之心，態度不佳，與王英驊、柯雋哲、楊坤承、鄭博瀚、李 嘉祥、高崑瑋、徐維駿（以上均經原審判決確定）及吳明源 、高稟皓、黃敏智、黃銘輝、張瀚文等人科處相同之刑，與 刑事被告不自證己罪之原則有悖，且有量刑過重之違法。 ㈣高稟皓部分：⒈原審僅擷取陳智凱於原審坦承有使用「周瑜軒
」之暱稱與Mandy對話之部分供述，據為不利於高稟皓之認 定，未說明陳智凱及同案其他被告於第一審否認使用前情等 有利高稟皓之供述，何以不足採信之理由，復未進行其他調 查，有違背證據法則、判決理由矛盾、應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。⒉其於原審審理時已坦認犯行，此部 分犯後態度之轉變，應為影響量刑基礎之重要事實，原審未 予說明，亦未詳述其關於量刑因子判斷及取捨之具體理由， 有量刑理由不備之違法。
㈤鄭智遠部分：⒈原審未說明如何認定詐欺集團成員與Mandy聊 天之最後紀錄「2020.10.20PM11:59:23(UTC+0)」乃世界協 調時間（下稱UTC），而在宣判之後裁定更正將UTC換算為臺 灣時間。另認定同案被告鄭博瀚於搜索當日（109年10月21 日）9時37分尚使用電話詐騙管絢麗（即附表一編號1所示之 被害人，下同），又認Mandy為最後通訊（同日7時59分）之 被害人、管絢麗則僅通訊至109年10月14日，則鄭博瀚於 109年10月21日9時37分究竟與何被害人通訊即有未明，自有 判決理由矛盾及證據調查未盡之違法。⒉其在109年10月21日 5時抵達詐騙機房即上樓睡覺休息，尚未著手陳智凱指示之 模式操作或有接觸相關作為，原審以鄭智遠入住詐騙機房之 時間，認應成立共同正犯，有理由不備及矛盾之違法。⒊其 屬偶發初犯，且犯罪情節輕微，原判決未審酌前情及其家庭 、經濟狀況、犯罪後之態度，並無再犯之虞等一切情狀，諭 知緩刑，亦有違誤不當。
㈥黃敏智部分：原審未查明Mandy之真實身分，以確定受害客體 ，復未具體說明本件虛構身分之資訊錯誤，與相對人陷於錯 誤致生財產損害危險有何因果關係，而使被害人之財產法益 有被侵害之可能性，即認陳智凱等人撥打電話，以問候、噓 寒問暖方式與女子聊天，已著手於加重詐財取財罪之構成要 件行為，顯有不當前置，逸脫刑法保護法益目的，有悖罪刑 法定及無罪推定原則，且有證據調查未盡及判決理由矛盾、 不備等認事用法之違誤。
㈦黃銘輝部分：卷附Mandy與「周瑜軒」之聊天紀錄，僅止於談 情說愛、日常生活之閒聊，並未進入投資、借貸、緊急救援 等誆騙財物階段，是所使用之身分縱使虛構，亦屬感情欺騙 ，而無財產法益遭受侵害之危險性存在，為著手實行詐欺前 之預備階段，原判決論以加重詐欺取財未遂罪，自屬違法。 又原審量刑時，重複評價本件加重詐欺取財罪之不法內涵， 亦有違法。
㈧劉昱霆部分：其係經陳智凱以線上博弈攬客為由邀約加入， 不具參與「以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本
刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結 構性組織」之認識。且在109年10月20日晚上前往本案機房 ，翌（21）日9時37分即經警持搜索票前往搜索後逮捕，斯 時，陳智凱僅交付2支手機並指示其不要操作，故未實際操 作手機或與被害人有所接觸。原判決僅憑扣案手機內關於Ma ndy與「周瑜軒」之間並未涉及投資、理財或以高額報酬獲 利要求匯款之對話紀錄，即認本件已著手於加重詐欺取財犯 行，並採信陳智凱認罪之供述，就其等在場人員均論以共同 正犯，而未採取與管絢麗部分（原審撤銷第一審此部分關於 劉昱霆等人之科刑判決，改諭知此部分無罪）相同之補強證 據審查標準，有判決理由不備及矛盾等適用法則不當之違法 。
㈨張瀚文部分：其應募進入本案機房之前，「周瑜軒」已與 Mandy開始對話，實無從知悉關於附表一編號5（109年9月14 日至10月20日）之相關犯行，且依陳智凱所述，其僅指派所 招募人員熟悉講稿內容，則張瀚文既無與他人進行聊天，自 難認其就此部分有所認識或參與，況前述對話未涉任何金錢 、投資理財、借款等內容，亦難認已著手於加重詐欺取財罪 之行為，倘採原判決之認定基準，則任何網路交友後續有金 錢糾紛者，均可能該當於加重詐欺取財之著手行為，是有認 事用法違誤及判決理由矛盾、不備之違法等語。四、經查：
㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審 法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘係基於吾人 日常生活經驗所得之定則，即屬合於經驗法則；如係本於理 則上當然之定則，即為合乎論理法則。且認定犯罪事實所憑 之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故 事實審法院綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，依所 得心證而為事實判斷，倘無違背客觀上之經驗法則與論理法 則，即非上訴人憑其主觀意思所得任意指摘違法。 ⒈原判決已說明係依憑上訴人等9人不於利己之供述，佐以同 案被告即共犯鄭博瀚（附表一編號1至5）、楊坤承（附表 一編號1、2、3、5）、陳亮軒、賴建雄（附表一編號5） 證述其等經陳智凱招募前往本案機房，並由陳智凱負責食 宿、交付下載已安裝微信通訊軟體及虛偽定位之手機（下 稱工作手機），告知將篩選後之被害人加為好友，依指定 之不實身分等說詞逐步取得對方信任，待向被害人詐得款 項後尚可獲取抽成之分工與報酬等情，暨附卷之微信群組 對話截圖、附表一編號5所示被害人之聊天紀錄、附表一 編號1至4所示被害人之對話截圖、彰化縣警察局刑事警察
大隊數位證物勘察報告及對話紀錄等證據資料，相互印證 、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人等9人本件發起 、主持、招募（以上僅陳智凱）、參與犯罪組織（除陳智 凱、張瀚文外）及加重詐欺取財未遂犯行。
⒉另就吳明源等8人否認知悉並參與犯罪，或辯稱相關對話內 容尚未涉及加重詐欺取財犯行之著手等語，載敘經審酌： ⑴吳明源等8人均在本案機房為警當場查獲，且依扣案手機 之通訊紀錄顯示有「招財進寶」之微信群組可供進入本案 機房之人員相互傳送訊息，佐以證人賴建雄、楊坤承、鄭 博瀚、陳亮軒、高崑瑋所陳其等經陳智凱招募至本案機房 ，並由陳智凱交付工作手機、設定通訊軟體暱稱、告知訊 息代號、與被害人聊天之內容等語，核與陳智凱於偵查程 序以證人身分具結所稱：其有向吳明源等8人告知可以包 吃包住，從事利用不實身分與客戶談感情取得信任，讓對 方匯款之「感情金融」憑以賺錢之詐欺模式（即「假交友 真詐財」），招募人員參與犯罪而前往本案機房，並提供 已經下載微信通訊軟體及虛擬定位與暱稱之手機，要求加 入者熟記設定之角色內容，嗣「客戶」（即被害人）匯款 後，尚可分配一定比例之報酬等情節相符。衡諸陳智凱與 吳明源等8人並無仇隙，訊據林峻屴、黃銘輝、張瀚文等 人亦供稱陳智凱確有提供工作手機，要其等觀看內容（設 定角色之文字稿）等語，足認陳智凱前開偵查中之證言堪 予採信。是以吳明源等8人在經陳智凱招募時，即已知悉 本件加重詐欺取財犯行之犯罪計畫及有3人以上以實施詐 術手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織， 猶前往本案機房，而有參與相關犯罪組織與整體犯罪計畫 之主觀認識與客觀行為。⑵本案係利用不實之身分資歷與 生活情況，假借交友名義，博取被害人信任以詐取財物， 是自詐欺集團成員以不實之身分背景與經篩選後之被害人 對話時，已開始其犯罪計畫之具體行為，顯露犯罪意思， 有使被害人等5人之財產法益受侵害之危險，而著手於犯 罪行為，非僅預備階段之不罰行為，亦不因其對話內容是 否直接敘及匯款要求而有不同（見原判決理由欄甲、三、 ㈦）。⑶陳智凱雖於第一審審判程序作證時，改稱其擔心有 人報警，佯以博弈名義招募成員，並未告知實情；鄭博瀚 、高崑瑋亦於第一審陳稱係經陳智凱告知從事博弈工作， 而不知涉及詐欺等語，然其等所述「博弈」工作一節，核 與現場情形及卷附詐欺集團成員與被害人之對話情節俱不 相符，衡諸陳智凱承租本案機房用址並購置相關物品，已 支出相當之成本，若非獲得應允參加，殆無任意引領他人
前往，任其入內休憩，徒增費用負擔與曝露犯行風險之可 能，因認其等所稱參與博弈工作等語，均不足採（見原判 決理由欄甲、三、㈥）。故認吳明源等8人前開所辯，均不 足採。
⒊原判決所為上開論斷，均有卷存事證足憑，尚非僅憑共犯 單一指證，即為不利上訴人等9人之認定，且與客觀上之 經驗法則與論理法則無悖，自屬原審採證認事職權之適法 行使，不容任意指為違法。
㈡刑法上之中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自 己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之 發生，因之未發生犯罪之結果者而言。
依原審認定陳智凱持續招募人員加入本案機房，且至本件詐 欺集團為警查獲當日，仍有以「周瑜軒」名義與Mandy通話 以博取信任等情，衡諸現場尚有吳明源等8人及其他多名共 犯，復經扣得如附表二所示88支手機（其中36支已遭砸毀） 、榔頭、監視器主機、鏡頭、電腦、電信儲值卡及電話卡等 物，未見有何脫離、解散或排除、阻止相關犯罪計畫之跡象 ，則原審以本案並無證據足認被害人等5人業已交付款項， 而依刑法第25條第2項規定減輕其刑，尚無不合。陳智凱漫 謂原判決未說明本件何以不足為中止未遂之認定，而未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分認定有何違法情事， 自非合法之第三審上訴理由。
㈢共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必參與每一階段犯行。且其意思 聯絡，不以數人間直接發生者為必要，若有間接之聯絡者， 亦包括在內；又其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯，若以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦為共同正犯。又刑法上之共同正犯因 係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，是於犯罪 構成要件要素具犯意聯絡之範圍內，對於其他正犯所實行之 行為，亦應共同負責，而非僅就自己實行之行為負其責任。 原判決依所認定經陳智凱告知前開「假交友真詐財」犯罪計 畫之分工情形後，其參與本案機房者，對於各別從事該等犯 罪行為之一部即有所認識，且有共同犯罪之意思，自應就加 重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責。是有詐欺集團成員 本於前開犯罪計畫，假借不實身分博取被害人信任，即開始 其等相互利用以遂行全部犯罪計畫之行為。基此，原審以吳 明源等8人抵達本案機房而有共同參與犯罪計畫之犯意表現 ，對照詐欺集團成員依前述犯罪計畫，以「周瑜軒」名義與
Mandy聯絡之行為，即屬其等犯罪計畫中之相互利用行為， 自應負共同正犯之責，既不以全然認識或確知彼此參與分工 之細節，亦不以直接與被害人通話者為限等旨（見原判決理 由欄甲、三、㈧、㈨、㈩）。吳明源等8人仍以其未與 Mandy聯絡或未經陳智凱指派分工、交付工作手機等語，指 摘原判決有證據調查未盡、判決理由不備及矛盾、認定事實 錯誤等違法不當，自非適法之第三審上訴理由。 ㈣刑法上之詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，其犯罪 之罪數應依遭詐騙之被害人人數計算，倘其所為數個詐欺取 財犯行係分別實行詐術，且被害人不同，各別被害事實獨立 可分，自應認其犯意各別，行為互異，評價上各具獨立性， 不能僅以時間、地點存在若干重合，即認其僅能成立一罪。 原判決依所確認之事實，以陳智凱所犯加重詐欺取財未遂5 次犯行，係侵害不同被害人之法益，在刑法評價上各具獨立 性，難以一行為評價，予以分論併罰（附表一編號1部分從 一重論以共同犯發起犯罪組織罪），並無過度或重複評價其 犯行之違法不當。陳智凱以附表一編號1至5應依刑法上想像 競合規定論以一罪，指摘原判決違法，亦非合法之第三審上 訴理由。
㈤刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘已以被告之責任為基礎，斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又緩刑 之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為 違背法令，執為提起第三審上訴之理由。原判決已於其理由 欄甲、四、㈥⒉載敘第一審關於陳智凱就附表一編號1至4所示 之罪，已審酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，各罪科刑 核屬適當而予維持；理由欄甲、四、㈦、⒉詳述其以上訴人等 9人之責任為基礎，審酌本案之犯罪情節、分工、參與期間 、行為危害程度，其中陳智凱雖坦承犯罪然有迴護共犯之情 、吳明源等8人則未見其悔悟之犯後態度，暨其等自述之智 識程度、生活情況等一切情節，改量處如附表一編號5所示 之刑。經核原審此部分刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未 濫用其權限，或違反比例原則，且已充分以上訴人等9人之 責任為基礎，慮及對其有利及不利之量刑因子，其就本件整 體犯罪計畫、過程等犯罪情節之記載，係與犯罪手段及危害
程度相關之量刑事由，關於吳明源等8人無從認有悔悟之意 等語，乃不足為此部分犯後態度有利評價之說明，尚非以其 否認犯罪而加重處罰，且原判決所為刑之量定均已從輕，難 認有過度、重複評價或違背比例及罪刑相當原則之情形，是 屬原審刑罰裁量權之適法行使。原判決以本案利用虛擬定位 篩選境外女子，假借交友名義，建立感情與信任關係以達詐 取財物之目的，且經查獲大量手機等如附表二所示之物，林 峻屴、鄭智遠均否認犯行，林峻屴並因公共危險案件，受有 期徒刑2月之宣告等情審酌量刑而未宣告緩刑，乃其自由裁 量職權之適法行使，縱未敘明不為緩刑諭知之理由，亦不能 指為違法，執為提起第三審上訴之理由。
五、綜合前旨及上訴人等9人其他枝節所指，均係置原判決所為 之論斷於不顧，或以原判決關於同案其他被告鄭博瀚末次行 為之時間記載有異（鄭智遠）指摘原判決違法不當，均係憑 持己意，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘 ，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。上訴人等9人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又 本院為法律審，且係從程序上駁回本案上訴，林峻屴請求宣 告緩刑，不予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日