臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度侵訴字第105號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖品淳
選任辯護人 簡偉閔律師（兼送達代收人）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度
偵字第32003號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
未扣案如附表「電子訊號內容及數量」欄所示之電子訊號均沒收；未扣案之蘋果廠牌、iPhone 8 plus型號之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○與代號AD000-A112132號之未成年女子（民國00年0月生 ，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為網友關係。詎甲○○明 知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列犯行：㈠、基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於111年12月5日 晚上11時25分許（起訴書僅載為111年12月9日前某日，應予 補充），以其所持用之蘋果廠牌，iPhone 8 plus型號之行 動電話連接網路，透過即時通訊軟體LINE，以如附表所示之 訊息內容，要求A女自行拍攝裸露胸部、陰部之數位照片傳 送予其觀賞，A女應允後即依指示，自行拍攝如附表所示之 猥褻行為數位照片共3張後，再利用即時通訊軟體LINE傳送 予甲○○，供甲○○觀覽。
㈡、基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年12月 11日（起訴書誤載為111年12月9日，業經檢察官更正之）下 午1時許，在位於新北市○○區○○○路00號之薇閣精品旅館內， 未違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道之方式，而對A 女為性交行為1次。
㈢、基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於112年1月1 5日某時許，在位於臺北市○○區○○街0號之新驛旅店台北車站 一館旅館內，未違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道之 方式，而對A女為性交行為1次。嗣經A女之父即代號AD000-A
112132A號之人（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女之父）察覺 有異並報警處理，始查悉上情。
二、案經A女之父訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北 地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文 。次按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足 以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14 條第3項前段亦有明定。查，本案被告甲○○經檢察官以違反 刑法第227條第3項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項等罪嫌提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必 須公示之文書，為避免A女、告訴人A女之父身分遭揭露，依 上開規定，對於其等之姓名、年籍等足資識別身分之資訊均 予以隱匿，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分 別定有明文。查檢察官、被告及辯護人就本件卷內被告以外 之人於審判外之陳述，均未爭執證據能力（見本院卷第50頁 至第53頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院審 酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具 有自然之關聯性，均有證據能力。
貳、事實認定部分：
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32003號卷〔下稱
乙○卷〕第17頁至第20頁、本院卷第49頁、第92頁），核與證 人A女於偵查中證述情節相符（見臺灣新北地方檢察署112年 度偵字第46428號卷〔下稱新乙○卷〕第9頁至第11頁、第12頁 至第13頁、第22頁至第24頁），且有A女之亞東紀念醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書、A女及被告間之即時通訊軟 體LINE對話截圖、A女提供之薇閣精品旅館、新驛旅店簡圖 等在卷可稽（見新乙○卷不公開卷第8頁至第9-1頁、第14頁 至第15頁、新乙○卷第17頁），足見被告之任意性自白核與 事實相符，堪值採信。又就事實欄一、㈠所示行為之犯罪時 間，業據A女於警詢中明確表示：被告於000年00月0日下午1 1時許用LINE跟我說拍攝私密照並傳給他，我就拍攝胸部及 私密處但沒有露臉且沒有露出具特徵性的部位照片給對方等 語（見新乙○卷第13頁），酌以卷附被告與A女之LINE對話截 圖（見新乙○卷不公開卷第14頁反面），可見對話時間為晚 間11時25分許，堪認被告為事實欄一、㈠所示犯行之時間， 應為「111年12月5日晚間11時25分許」，起訴書僅載為「11 1年12月9日前某日」，應予補充。綜上，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於1 12年2月15日修正公布，於同年月00日生效，修正前該條規 定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後 則規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。上 開修正乃配合同條例第2條第1項第3款修正所為，其修正理 由為：衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋， 為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；另考量實務 上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話 ）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，再增訂是類 「語音」。顯見兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項修 正後，增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較 新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是就事實欄 一、㈠部分，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項之規定論處。
二、罪名認定部分：
㈠、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條構成要件中所謂「 製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大 量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿 18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即 足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行 為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍 攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉 由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。 另刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾 ，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結， 且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情， 主觀上足以滿足自己色情者而言。
㈡、又兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制 兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展， 特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年 免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》 第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色 情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯 兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性 剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻 行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第 36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自 主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、 「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製 型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層 化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法 目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「 直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少 年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電 子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）； 「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引 誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍 攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非 合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠 術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」 則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項 ）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。 就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或 非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而
已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其 身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致 性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」 所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、 引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相 當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行 為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為 人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段 之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其 同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交 或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手 段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合 致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同 意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為 之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參 照）。
㈢、查，就事實欄一、㈠部分，公訴意旨雖指被告所為涉犯修正前 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造 （起訴書誤載為自行拍攝）猥褻行為電子訊號罪云云。惟細 繹被告、A女間之LINE對話截圖（見新乙○卷不公開卷第14頁 反面），可見被告以如附表所示之文字內容要求A女拍攝性 感、裸露陰部及M字腿姿勢等照片予其觀賞後，A女旋即同意 ，自行拍攝並傳送如附表所示之猥褻行為數位照片予被告， 上情核與被告於偵查中陳稱：我有要求A女拍攝下體私密照 片，因為當時我與A女關係親暱，是我們互動的一種遊戲等 語（見乙○卷第19頁），及A女於警詢、偵查中證稱：被告用 LINE跟我說拍攝私密照並傳給他，我就拍攝胸部及私密處但 沒有露臉且沒有露出具特徵性的部位照片給對方；被告有向 我索取私密處的性感照，這些照片是我自願拍給被告的等語 （見新乙○卷第13頁、第23頁），大致相符，是依卷存事證 ，應認被告僅係單純要求A女並獲其同意而製造少年猥褻行 為之數位照片，並無進一步額外積極施加介入、加工手段之 情形，揆諸前開說明，應屬修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇，公訴意旨認被 告此部分係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，容有誤會，惟因起訴之基本犯罪事實同一，且被告 始終坦承犯行，變更後之罪刑較輕於起訴法條之罪，無礙於 被告防禦權之行使，爰由本院依法變更起訴法條，併此敘明 。
三、是核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯修正前兒童及少
年性剝削防制條例第36條第1項製造少年為猥褻行為之電子 訊號罪；就事實欄一、㈡、㈢部分，則均係犯刑法第227條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共2罪）。又被 告就其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論 併罰。
四、刑之加重、減輕部分：
㈠、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪及刑法 第227條第3項之罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規 定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均 無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是刑法第59條所定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參 照）。查，辯護人雖以被告年紀尚輕，且始終坦承犯行，並 與A女之父、母調解成立並依約履行完畢，而獲得其等之宥 恕，被告有真誠悔過之心，請求就被告所為本案犯行，均依 刑法59條規定酌減其刑云云（見本院卷第65頁至第67頁）。 惟本院審酌被告與A女僅為網友關係，其為一己私慾，明知A 女為14歲以上未滿16歲之女子，竟要求A女自行拍攝如附表 所示之猥褻行為數位照片傳送予被告觀覽，復與A女發生性 行為2次，所為已造成A女身心健全發展之負面影響，客觀上 尚難認為有足以引起一般同情，或量處法定最低刑度猶嫌過 重之情形。是依其客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重 、顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑，辯 護人辯稱被告本案應有上開減刑規定之適用云云，難謂可採 。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無因犯罪經法院判處 罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷第15頁），堪認其素行尚佳。然其行為時明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子，對於男女感情、性行為之認 識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳， 竟僅因一時無法克制情慾，製造A女為猥褻行為之電子訊號 ，並與A女發生2次性交行為，對於A女身心健全及人格發展
均生不良影響，所為非是。惟念及被告始終坦承犯行，並與 A女之父母調解成立，且已依約履行完畢，此有本院113年度 司刑移調字第34號調解筆錄及被告提出之臺北富邦銀行匯款 單等在卷可稽（見本院卷第75頁至第76頁、第71頁），堪認 其犯後態度良好，尚見悔意。兼衡被告犯罪之動機、目的、 手段，暨其自陳大學畢業之智識程度、目前擔任工程師，月 收入約新臺幣4萬元，未婚，無子女之家庭生活及經濟狀況 等一切情狀（見本院卷第99頁至第100頁），分別量處如主 文第1項所示之刑，暨整體評價被告應受非難及矯治之程度 ，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，及定應執行刑之內、 外部界限，定其應執行刑如主文第1項所示。
六、又緩刑之宣告與否，我國實務向來認為屬實體法上賦予法院 得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除審查被告 是否符合緩刑之法定要件外，仍得依刑罰目的之積極機能， 及各項客觀情狀，如行為人為彌補犯罪所生損害所作誠摯努 力等，考量行為人之特別預防需求下，執行刑罰是否執行法 秩序所必要，並可期待行為人不再實施犯罪行為，以期達成 客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查，被告前 未有犯罪紀錄，因一時輕率失慮，致罹刑章，然其業能坦認 犯行，並於本院審理中與A女之父、母調解成立，且已依約 給付賠償金以彌補損失，業如前述，堪認已有悔意。而A女 於警詢中表示並無對被告提告之意（見新乙○卷第11頁），A 女之父、母亦已表示同意給予被告緩刑機會之意見（見本院 卷第50頁）。本院衡酌上情，考量被告目前正值壯年，現有 穩定、正當之職業，倘令其即刻入監執行刑罰，對於其再社 會化未必有所助益，是被告經此偵、審程序及前揭刑之宣告 後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告前揭所 宣告之刑及定執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，宣告緩刑3年，併依刑法第93條第1項第1 款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定， 諭知被告於緩刑期內付保護管束，以啟自新。又本院審酌被 告前無犯罪科刑紀錄，本案犯罪手段尚屬平和，堪認被告本 案所為應僅屬一時、偶發性之犯罪，且被告犯後始終坦承犯 行，已見悔意，認應無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守 兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之 必要，附此敘明。
七、沒收部分：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行
為人與否，沒收之，同條例第36條第6項亦有明定。查，被 告所製造如附表所示之A女猥褻行為數位照片共3張，均未扣 案，雖據被告供稱均已刪除等語（見本院卷第98頁），然鑑 於猥褻影像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上， 甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法 條規定及保護被害人立場，就如附表所示A女之猥褻行為電 子訊號，既乏證據證明已完全滅失，自仍應依兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項規定，予以宣告沒收之。㈡、未扣案之蘋果廠牌，iPhone 8 plus型號之行動電話1支，為 被告所有，供其使用網際網路連結即時通訊軟體LINE與A女 聯絡，並以之接收A女製造猥褻行為電子訊號所用之工具， 業據被告供承在卷（見本院卷第98頁），是該行動電話係被 告所有供犯本案事實欄一、㈠所示犯行所用之物，爰依刑法 第38條第2項前段、第38條第4項規定，予以宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 20 日 刑事第二十三庭審判長法 官 馮昌偉
法 官 陳乃翊
法 官 林靖淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
附錄論罪科刑法條全文： 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝
、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 被告傳送之文字訊息內容 電子訊號內容及數量 1 那 狗狗等等有空 拍一些狗狗覺得很性感的照片來給主人看看 不過在那之前 主人要看狗狗的小穴長怎樣 拍一張M字腿的給主人看看 還有一張近照 「A女脖子以下全裸影像」、「A女陰部近拍影像」、「A女裸露陰部之M字腿影像」之數位照片各1張