臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第91號
原 告 余孟蓁
訴訟代理人 石育綸律師(法扶律師)
被 告 塞席爾商晉杰國際有限公司台灣分公司
法定代理人 尤妙鉅
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年1
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張
㈠原告於民國111年9月1日任職被告，負責船務工作，薪資每月 （新臺幣）32,000元；然被告於111年12月21日逕以原告不 能勝任工作為由，預告於111年12月31日終止兩造勞動契約 ，要求原告於當日離開公司，且收回磁扣，拒絕原告再提供 勞務予被告；然被告未制訂合理考核機制，另離職證明書未 敘明原告不能勝任工作之理由，又於解雇前未採取改善或降 薪、調職或調整職務等侵害較小措施，對原告所為解雇實違 反最後手段性，故被告終止契約並不合法，不生終止之效力 。依此，被告拒絕原告繼續提供勞務，自應負受領遲延之責 任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告自112年1月1日 起至復職為止，按月給付報酬予原告，及按月提繳勞工退休 金至原告之勞工退休金專戶。
㈡並聲明：1.確認兩造僱傭關係存在，2.被告應自112年1月1日 起至原告復職之日止，於次月10日給付原告32,000元，及於 各期給付日翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，3 .被告應自112年1月1日起至原告復職為止，按月提繳1,998 元至原告勞工退休金專戶。
二、被告抗辯
㈠原告於111年9月1日至被告任職，擔任船務工作，負責更新貨 物訂單、安排進出口船程、訂艙聯繫、製作出貨及清關文件 、追蹤提醒更新貨物付款進度等等，自同日起至同年11月30 日止，為兩造約定之試用期間，然原告工作態度不佳，經被
告於同年11月23日告知原告應改進事項後，雖依照原告要求 ，合意延長試用期間1個月，至同年12月31日止；然原告工 作狀態則未見改善，其船務工作之出貨量仍未達標準且試用 期間經查悉有態度被動、上網、看小說、工作時間從事私人 事務、無法處理緊急空運、未更新進度及時與客戶聯繫、遲 延辦理業務等不適任之情形，被告既已予原告延長試用期間 、又無其他職位可供調動，不得已方於111年12月21日預告 於同年12月31日終止兩造勞動契約，並給付原告至該月21日 薪資及預告工資共31,795元、以及資遣費5,334元；則被告 解雇原告並無違反最後手段性，亦屬合法有據等語。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠兩造不爭執之事項
⒈原告於111年9月1日任職被告，負責船務工作，薪資每月32,0 00元。
⒉被告於111年12月21日以原告不能勝任為由，預告於111年12 月31日終止兩造勞動契約。
⒊111年9月1日至111年12月31日為兩造約定之試用期間。 ⒋本院卷第65頁為原告之LINE通訊內容，本院卷第74頁、75頁 為原告之郵件內容，本院卷第89、92、93、95、98、99、10 1 、105、108至116頁為原告船務工作期間負責之內容。 ㈡兩造爭執之事項
⒈被告解雇原告是否符合最後手段性？被告終止契約是否合法 ？
⒉原告各項請求是否有理？
四、本院之判斷：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款定有 明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試 用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化 及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價 ，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動 契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（ 最高法院109年度台上字第3189號、2722號民事判決意旨） 。此外，我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規 範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學 、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工 作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以 評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締 結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企
業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於 契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依 該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試 用期間之約定為合法有效。再者，試用契約之目的，既在於 試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆 滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試 用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階 段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，此類情事應 不限於勞基法第11、12條等相關規定法定事由，則為符合試 用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由， 解為僅限於勞基法所規定之事由，而不得任意終止，若試用 期間內仍要求雇主應有勞基法第11、12條之法定終止事由或 最後手段性始得終止勞動契約，對照前開所述，則承認或賦 予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，準此 ，雇主以試用勞工不適格為由，行使所保留之終止權，就勞 基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，於法律上容許 較大彈性，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理 證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之，僅需未濫用 權利者（例如解雇事由顯與職業適格性或勞務內容並無關聯 ），即為法之所許。
㈡經查：
1.證人陳杏慈於本院審理時證稱：我負責船務，入職時被告有 提供紙本工作守則及職務SOP（被證2），船務的工作內容均 相同，有固定的規範，另外會有前手人員於現場協助交接工 作及說明實際處理流程，此外，船務的出貨量由主管分配， 工作量一個月大約是100櫃，數量是依照各月訂單的多寡而 有增減，我是任職一個月後就達到一個月100櫃的出貨量； 再者，船務就客人出貨的時間依照SOP有相關行程表，一有 日期就要馬上安排，通常都是在一兩天內完成，如果沒有及 時處理，會影響到客人的交期；另外原告入職後一個月的交 接期間，由我負責指導原告，原告有將信件副件給我，如果 我發現錯誤也會依照公司規定副件給主管知悉；又被告工作 規則有規定工作時間不可以看小說、聊天、滑手機；因為位 置關係我看不到原告工作時間在做什麼，被告因應客戶巡查 資料之要求，規定歸檔為船務職務上必要的工作，但原告離 職後我接手原告工作檢查原告工作狀態時，發現有應歸檔未 歸檔的資料三筆、另外原告沒有確實更新出貨狀態、行事曆 記載也有問題等語（本院卷第220至224頁）。 2.證人張藝馨於本院審理時證稱：我擔任船務主管，管理有11 位船務人員，每人每月出櫃量約100櫃，原告任職期間由我
負責管理，原告入職時有請資深同事帶她，一個月後開始獨 立接客人、工作，她任職期間出櫃量最少大概10幾個櫃、最 多大概50幾個櫃；此外，公司業務接單後因為有交付期限， 被告會以郵件副件追蹤船務是否如期安排海運或空運，我因 此發現原告疏失，例如安排出貨時常常漏安排出貨等，也有 告知她不懂可以來問我；再者，原告於3個月試用期滿時表 示希望再多給她些時間，所以被告有延長試用一個月。船務 工作沒有考核的規定，是以工作是否積極、出貨安排是否正 確判斷是否勝任船務工作，然原告任職期間，我自己有看到 原告在非休息時間的上班時間有滑手機、電腦桌面看其他網 頁等違反工作規則之情形，其他同事另有跟我說原告有上網 看小說及看IG的情形，另被告曾於111年12月6日、12月20日 有召開檢討會，發現原告負責的貨物放置在倉庫很久都沒有 出貨，有問原告原因，原告也答不出來等語（本院卷第225 至229頁），並有原告出貨表在卷可參（本院卷第247頁）。 3.此外，員工於工作時間不得執行與工作無關之行為，亦有員 工工作規則第1條第4項在卷可考（本院卷第79頁），再者1. 原告於111年10月5日經證人陳杏慈提醒航班航次需登載後， 迄至同年12月14日仍有未登載情形（本院卷第107、114-115 頁），2.於111年10月31日經證人陳杏慈通知更新訂單及下 單後，迄至同年12月16日仍未進行（本院卷第91-92、94頁 ），3.於111年11月15至16日經業務同仁通知仍未及時聯繫 客戶，迄至離職前仍未處理（本院卷第68至71頁），4.未於 當月底前完成111年11月21日編號221USC220029、30、及同 年11月25日編號221USC220031、32訂單，遲至同年12月19日 方聯繫客戶詢問之訂艙事宜，5.111年12月14日出貨後未更 新行程（本院卷第97、99至100頁），6.迄至111年12月16日 仍未更新111年12月2日客戶下單資料（本院卷第89頁），7. 111年12月20日會議中對自己負責的庫存表示不清楚等情（ 本院卷第87頁），有E-mail、被告系統資料、訂單資料、Sk ype對話內容、Excel檔案附卷可參（本院卷第49、211頁） ，既然原告有如證人陳杏慈、張藝馨有出櫃量不足、上班時 間從事與工作無關事務、資料填載及回報不完全、訂單遲誤 、及客戶聯繫未週等情事，則被告抗辯：原告未能及時處理 工作事項等語，即非無憑。
4.原告固舉Skype對話紀錄，主張有積極處理船務工作事項等 語等語。然查：
⑴
①11月15日
09：46：被告：Sophia這個你要主動追越南船務喔看是哪位
負責的。
09：50：原告：好的
15：08：原告：Bruce發信去問客人了，那我先等客人回 覆？
15：09：被告：這應該由船務來問為何要由業務問 15：12：被告：以後直接發MAIL詢問 ②11月16日
15：41：被告：Sophia這件事的後續有處理好了嗎？ 15：47：原告：有的jenny已經請貨代安排船期了 15：48：原告：我今天會發信問Dyne提單內容 有SKYPE對話附卷可參（本院卷第67至70頁），則被告抗辯 ：原告將船務負責之聯繫內容委由業務代位詢問，且未及時 確認提單內容及回報被告案件進度，應屬有據，對照原告自 111年9月1日任職迄同年11月中已2月餘，則被告抗辯原告工 作多需被告提醒，亦屬可採；原告固舉Skype對話主張有與 業務Bruce(即暱稱BZ）討論越南出口事宜（本院卷第267至2 77頁），然原告所提內容未有時間之記載，則被告抗辯：無 從據以認定與本次事宜相關，即非無憑，此外，原告未提出 其他事證以為其佐，則原告主張有於111年11月15至16日積 極與業務Bruce討論與越南船務聯繫事宜等語，即難遽採。 ⑵原告另主張：因客戶未通知出貨方未能於11月底前完成編號2 21USC220029、30、31、32訂單等語。然原告所舉Skype對話 紀錄（本院卷第291頁）之內容乃原告與暱稱BZ之對話，無 從據以推認客戶有拒絕出貨之情事，佐以BZ係回應「先要那 六個櫃比較好」等語，亦無停止訂單進行之表示，則原告主 張：因客戶未通知出貨致未完成訂單，即非有據。 ⑶至原告雖主張未得業務指示或客戶回覆而無從下單等語。然 原告所舉對話紀錄未有日期，仍無從認定原告確認之時間， 亦難遽為原告及時處理工作內容之證明。
㈢佐以，111年9月1日起至同年12月31日止為原告之試用期間， 為兩造所不爭執，既然船務工作之重點在及時安排船期、處 理追蹤訂單，以原告工作效率、進度、時有需提醒事項觀之 ，被告於勞動契約之前階段（試驗、審查）在開會檢討後， 做成解雇原告之決定，尚屬合理有據，難謂有權利濫用之舉 。
㈣原告再舉證人陳杏慈證稱：交接時他會來問我很多問題，我 跟他講完後，他都有去操作等語，及證人張藝馨證稱：原告 態度良好等語，主張原告剛到職時仍須第三人在旁指導，縱 有應改進之處，仍不足證明原告對工作不能勝任，且應提供 其餘如調職等改善措施等語。然被告於原訂試用期滿後延長
試用期間一個月，為兩造所不爭執，另證人陳杏慈於本院審 理時證稱： 除了船務工作外，印象中沒有船務轉業務或調 行政工作的前例（本院卷第222頁），又證人張藝馨於本院 審理時證稱：公司有業務及財務部門，但沒有因為不能勝任 船務工作而轉任的前例，原告有提到可否轉到其他部門，然 其他部門業務更複雜，不適合原告調任等語（本院卷第227 頁），既然被告業已延長試用期間且無其他工作可供調任， 則被告抗辯僅有業務職務可供調動，然以業務更需與客戶溝 通知屬性觀之，亦無調動原告為業務之可能，是被告解雇原 告並未違反最後手段性等語，即屬可採。
㈤準此，揆諸上開說明，法律上就勞工於試用期間有否勞基法 第11條第5款「不能勝任工作」之認定，容許較大彈性，並 未要求至確不能勝任之程度，亦不以有考核機制為必要，而 本件被告既已合理證明依照被告工作需求、流程、安排、企 業文化，原告有前述大致不能勝任工作之程度，亦無權利濫 用之情形，即難遽認被告解雇原告為違法；末查，原告之離 職原因為勞基法第11條第5款，有離職證明書在卷可參（本 院卷第21頁），則原告主張被告未敘明解雇理由，仍有誤解 ，附此敘明。
五、綜上，本件被告解雇原告、終止兩造勞動契約均屬合法，原 告請求確認兩造僱傭關係存在，請求繼續給付工資及提繳勞 工退休金，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 勞動法庭 法 官 陳航代
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 書記官 江婉君
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