臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4587號
上 訴 人
即 被 告 胡世廷
羅元亨
共 同
選任辯護人 楊仲強律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
訴字第1080號，中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度少連偵字第310號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣鍾佩如（所涉妨害秩序罪嫌，業經原審另以111年度訴字 第1451號判處有期徒刑4月確定）與甲○○(民國00年0月生， 真實姓名年籍資料詳卷)因感情糾紛，甲○○遂透過社群軟體I nstagram上發文宣洩，為鍾佩如及其友人陳千郁透過網際網 路在前揭社群軟體得悉後，鍾佩如、陳千郁因而與甲○○在網 路上發生爭執而有所嫌隙，於109年10月25日晚間7時許，雙 方相約在桃園市○○區○○路0段與○○路口橋下籃球場就上揭爭 執談判。詎鍾佩如與胡世廷、羅元亨、陳千郁（所涉妨害秩 序罪嫌，業經原審判處有期徒刑2月確定）、少年乙○○(00年 00月生，真實姓名年籍資料詳卷，所涉妨害秩序非行，另由 原審少年法庭裁定應予訓誡，並予假日生活輔導)及其他真 實姓名年籍資料不詳之人共約10餘人，共同基於妨害秩序之 犯意聯絡，於前揭時、地分別抵達現場，談判過程中因甲○○ 抽菸之煙氣因風吹向胡世廷，致胡世廷遂徒手毆打甲○○，同 行之廖建豪見狀上前阻擋，亦遭胡世廷動手毆打，羅元亨見 狀亦上前毆打廖建豪，繼而胡世廷、羅元亨與其等同行之真 實姓名年籍不詳之共犯亦動手毆打在場之少年丙○○(00年0月 生，真實姓名年籍詳卷)、謝承烜，致甲○○受有頭部外傷併 腦震盪、右上臂與前臂挫瘀傷、左膝挫瘀傷之傷害；丙○○受 有頭部未明示部位擦傷、頭皮鈍傷之傷害；廖建豪受有頭皮 及前額挫傷之傷害；謝承烜受有左側小腿擦傷、頭部未明示 部位鈍傷、下背和骨盆挫傷、腦震盪之傷害(胡世廷、羅元
亨2人所涉傷害罪嫌部分，均經告訴人甲○○、丙○○、廖建豪 於偵查中撤回告訴，均未據起訴；而告訴人謝承烜則於原審 審理時當庭撤回告訴，並經原審就此部分不另為不受理判決 之諭知)。嗣經警據報循線查悉上情。
二、案經謝承烜訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠、本院審理範圍
⒈按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。
⒉本件檢察官以上訴人即被告胡世廷、羅元亨2人上開行為，涉 犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴、同法第277條第1項傷害等罪嫌，茲因告訴人謝承烜於 原審辯論終結前撤回告訴，原審僅就其等所為在公共場所聚 集三人以上下手實施強暴部分予以論罪科刑，並就被訴傷害 部分不另為公訴不受理之諭知，被告2人僅就原審判決有罪 部分提起上訴，而檢察官並未提起上訴，是本院審理範圍， 限於原審判決有罪部分，而不及於其他不另為公訴不受理部 分，先予指明。
㈡、證據能力
⒈被告2人之辯護人雖爭執證人謝承烜於偵查中陳述之證據能力 ，惟均未曾提及上開證人在檢察官偵查時有不法取供之情形 ，且證人謝承烜在證述前業經具結，復無證據顯示上開證述 有顯不可信情況，是前開證人於偵查中之證言，依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，自具有證據能力；且於審判期日 就證人謝承烜於檢察官偵查中之證詞為合法調查，自得作為 判斷依據。參以，證人謝承烜於原審審理時，亦於審判中依 人證之法定調查程序，到場具結證述，並接受被告與辯護人 之詰問，已充分保障被告之對質詰問權，而得做為本判決認 定事實之依據。辯護人否認上開證人於偵查中經具結後所為 證述之證據能力一節，為無理由。
⒉至於辯護人所爭執證人甲○○、丙○○、謝承烜、廖建豪於警詢 時陳述之證據能力部分，查本件判決依后述之相關證據，已 足以認定被告2人犯行，而無援引該等證人此部分警詢陳述 之必要，故認證人甲○○、丙○○、謝承烜、廖建豪於警詢時之 陳述述無證據能力。
⒊除上開被告及辯護人爭執證據能力部分，業經本院說明如前
外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被 告2人及其等共同辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能 力部分有所異議，復查無該等證據有違背法定程序取得或顯 不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有 證據能力。
⒋其餘本判決援引之非供述證據，均係依法定方式取得，並經 本院於審理期日踐行合法之調查，當事人及辯護人迄言詞辯 論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。二、被告2人辯解如下：
㈠、訊據被告胡世廷固坦承本件係同案共犯鍾佩如與甲○○間因感 情之事引起糾紛，鍾佩如及其友人有與甲○○在網路上爭吵， 由其打電話約甲○○等人在案發地點見面談事情，且亦有於案 發當時至現場，現場有發生口角及肢體衝突等情，惟矢口否 認妨害秩序犯行，辯稱：當天我有去桃園市○○區○○路0段與○ ○路口橋下的籃球場，但不是和羅元亨、鍾佩如、陳千郁等 人一同前往，被告羅元亨、陳千郁、鍾佩如、乙○○約十幾人 是他們自己去的，我是自己去的，我會去是因為鍾佩如的感 情糾紛叫我去了解事情，但我不知道他們會這麼多人去，我 到的時候就已經起口角、肢體衝突，我也不知道為何，我到 的時候是在外圍，並沒有打甲○○、廖建豪，不清楚他們為何 會受傷等語。
㈡、訊據被告羅元亨固坦承案發當時有與陳千郁一同前往前開籃 球場一節，惟矢口否認有妨害秩序犯行，辯謂：我當時與陳 千郁是夫妻關係，我去現場是因為鍾佩如跟陳千郁講她的感 情糾紛，陳千郁說要去了解，我才陪陳千郁去的，我跟陳千 郁是後面才到的，鍾佩如和乙○○及其他十幾人怎麼去的，我 不知道，我到的時候現場很亂、很多人，我不清楚他們在幹 嘛，我沒有打甲○○、丙○○、謝承烜、廖建豪他們等語。㈢、其2人共同選任辯護人則辯以：本件員警到場處理時，並未發 現有人手持棍棒，且在場之人亦均表示未遭棍棒毆打，另外 現場也沒有聚集鬥毆的畫面，被告2人雖有到場，但都是事 後才去的，並無任何強暴、脅迫行為，證人甲○○前後證詞不 合，且無法確認被告羅元亨有無動手、是持棍棒或徒手毆打 證詞不一致，亦與職務報告所載不符，且對於被告胡世廷當 天是否有戴口罩都回答錯誤，其證詞不足採，證人丙○○、廖 建豪、謝承烜講法亦不合且每次講法亦有出入，不能以該等 證人之證詞做為認定被告2人有罪之依據等語。 三、經查：
㈠、本件緣起於同案共犯鍾佩如、陳千郁與甲○○，因就鍾佩如與
甲○○間之感情糾紛而在網路上發生爭執，雙方於109年10月2 5日晚間7時許，由被告胡世廷與甲○○相約在桃園市○○區○○路 0段與○○路口橋下籃球場見面，而鍾佩如一方除有胡世廷、 陳千郁、羅元亨、少年乙○○均於案發時地在場，現場亦有真 實姓名年籍不詳約10餘人在場，甲○○則與丙○○、廖建豪、謝 承烜到場，案發現場雙方有發生口角及肢體衝突，其後警方 據報到場並有查驗在場被告身分及告訴人甲○○、丙○○、廖建 豪、謝承烜有受有上開事實欄一所載之傷勢並因此就醫等情 ，業據被告胡世廷、羅元亨供陳在卷（見111少連偵310卷第 25至30、63至66頁，原審111訴1080卷第40至41頁，本院卷 第67101至102頁），核與證人甲○○、廖建豪於原審本案審理 及另案審理時證述（見原審111訴1080卷第214至221、261至 271頁、111訴1451卷第113至131頁）；證人即告訴人謝承烜 於偵查、原審本案審理時證述（見111少連偵310卷第217至2 19頁，原審111訴1080卷第272至283頁）；證人丙○○於原審 另案審理時證述（見原審111訴1451卷第131至139頁）之情 節大致相符，並有甲○○與鍾佩如Instagram對話紀錄畫面擷 圖在卷可稽（見同上偵卷第79至80頁）。又告訴人謝承烜與 證人甲○○、丙○○、廖建豪因上開口角及肢體衝突過程中，確 實受有如事欄一所載之傷勢一節，亦有中壢長榮醫院診斷證 明書_甲○○、天成醫院診斷證明書_廖建豪、天成醫院診斷證 明書_丙○○、天成醫院診斷證明書_謝承烜在卷足佐（同上偵 卷第91、115、127、145頁）。另本件查獲過程亦有告訴人4 人之報案三聯單、受理案件紀錄表及胡世廷、陳千郁、羅元 亨、鍾佩如之相片影像資料查詢及指認結果資料、桃園市政 府警察局楊梅分局110年9月11日楊警分刑字第11000235921 號函及該分局幼獅派出所109年9月2日職務報告附卷足憑(見 同上偵卷第177、187頁)。從而，上揭事實，已堪認定。㈡、被告2人雖否認有上述地點聚集三人以上下手實施強暴行為， 惟查：
⒈依本件查獲過程可知，本案係因民眾報案指稱○○區○○路橋下 有學生聚集鬥毆，桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出所員 警據報因而派員前往現場處理，斯時現場有報案人甲○○、廖 建豪、丙○○、謝承烜及本件被告鍾佩如、陳千郁、羅元亨、 胡世廷、少年乙○○9人在場，在場9人均經警方盤查紀錄及確 認身分資料，此有前述桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出 所職務報告在卷可按，佐以證人甲○○、廖建豪、丙○○、謝承 烜證述其等受害之證述內容，及其等出具之醫院診斷證明書 ，足以認定告訴人4人於案發之際，確有遭他人聚眾鬥毆傷 害，告訴人因而於當日分別急診就醫，而經醫師診斷分別受
身體各部之擦、挫傷、鈍傷及腦震盪等傷勢，此觀告訴人4 人上述醫院診斷證明書上所載傷勢即明。
⒉再者，本件衝突之緣由係同案共犯鍾佩如與告訴人甲○○間感 情糾紛，由被告胡世廷邀約甲○○見面談判一節，業如前述； 而觀諸卷附之Instagram對話紀錄畫面擷圖，可知同案共犯 鍾佩如、陳千郁在本件衝突發生前即就上述感情糾紛一事， 與告訴人甲○○在網路上直接發生爭吵，彼此相互齟語，且雙 方對話內容已充斥「婊子、不要臉」等文字，足見雙方已勢 如水火，顯不具有理性溝通商討之情形與傾向。參以，同案 共犯鍾佩如於案發前特意帶同5人親赴被告胡世廷住處，並 向其告以原委，被告胡世廷知悉後，甚且為此提供其私人手 機門號予同案共犯鍾佩如，將告訴人甲○○一方相約至案發地 點，此據被告胡世廷供承在卷，顯見其對同案共犯鍾佩如行 前已有計劃邀集眾人壯大己方聲勢前往談判，並可預見雙方 因商討過程一言不合之際，極可能發生妨害秩序之犯行有所 認識，竟仍就無關己身之事，執意參與，甚且於原審準備程 序時更稱：現場還有其他很多人有動手也有在場，但警察沒 有抄那些有動手人的資料，我覺得很不公平等語(見原審111 訴1080卷第40頁)，則自其事先知情並負責聯絡對方到場談 判、到場後全程參與過程迄於警方到場時仍未離去現場等情 以觀，其主觀上顯具參與本件妨害秩序之認識與意欲甚明。 ⒊而被告羅元亨於原審準備程序時自承：與被告陳千郁共同前 往案發地點之原因，是擔心被告陳千郁有危險，當天是要去 勸架等語(見原審111訴1080卷第40頁），顯見其對於同案共 犯鍾佩如與甲○○之感情糾紛，雙方並相約見面談判一事，亦 知之甚詳，且已預見因本件糾紛而前往現場談判，將有可能 因發生暴力衝突。況本件被告胡世庭、羅元亨非但具有上揭 妨害秩序罪之預見及執意參與之意欲。
⒋又被告2人下手行兇之過程，亦據證人甲○○、丙○○、廖建豪、 謝承烜指證在卷，並有前開醫療院所之診斷證明書佐證，被 告2人執詞否認有下手實施強暴行為一節，要屬事後卸責之 詞，已無足採。
⒌另雖因事發距原審審理時已逾2年之遙，證人甲○○、廖建豪、 謝承烜雖就事發之經過及細節已有部分記憶不清、印象模糊 之情事，然依其等對於本件衝突爆發之原因，係於談判過程 中，被告胡世廷因甲○○之香菸煙氣吹往其臉上乙事不滿，因 而率先下手向甲○○施暴，以及被告羅元亨亦隨之在場下手施 暴之主要情節互核相符，佐以證人甲○○4人與被告胡世廷、 羅元亨均自承案發前互不認識，衡情證人甲○○、丙○○、廖建 豪、謝承烜當無刻意一致構陷素無恩怨且不認識之被告2人
，足認證人甲○○、丙○○、廖建豪、謝承烜4人指證被告胡世 廷、羅元亨有在場參與並分別下手毆打證人甲○○、丙○○、廖 建豪、謝承烜乙節應屬實情。要無從僅因其等於原審審理時 就案發細節記憶不清、印象模糊，遽認其等證詞不足採信。 ⒍辯護人雖辯以：員警到場處理時並未發現有人手持棍棒，甲○ ○等人亦未向員警告知遭持棍棒毆打情事，其等事後指述遭 毆打係不實在等語。然員警到場處理時，雙方口角及肢體衝 突已終止一節，業據證人甲○○、廖建豪於原審另案審理時證 述綦詳（見原審111訴1451卷第117、128頁）；而證人丙○○ 於原審另案審理時亦明確證稱：警察下車前看到有警察對方 就停手了等語（見原審111訴1451卷第136頁），則員警到場 處理時未能發現在場之人持棍棒，亦與常情無違。再者，證 人甲○○復證稱：我們當場沒有跟警察說打架的事情，因為胡 世廷、羅元亨其中一人不讓我們講，把我們手機搶走，警察 還沒來之前，我們那時候要打電話給媽媽，他們說要打電話 叫人就趕快叫，就直接把我們手機搶走，也不讓我們打電話 ，他們說警察問什麼就說沒有事等語（見原審111訴1451卷 第117至118頁）；證人廖建豪亦證述：警察來的時候，我們 沒有跟警察說前面的狀況，因為害怕，他們一群人還在那邊 等語（見原審同上卷第128頁）；證人丙○○則證稱：現場我 及謝承烜的手機被他們拿走，當下我們要報警，他們不讓我 報警，說我們對警察講的話，會對我們不利，警察來的時候 ，他們說是打鬧的方式等語（見原審同上卷第136頁）；證 人謝承烜於原審審理時則證稱：警察來之前，對方有說不要 講這件事，對方有拿走我們這邊的人的手機，但我忘記是誰 拿走，警察走了之後他們就把手機還回來了等語（見原審11 1訴1080卷第278、280至281頁），顯見甲○○等人係因被告胡 世廷、羅元亨一方要求不可告知警察前述強暴行為發生之過 程，礙於被告2人一方人數眾多，而不敢向到場警察告知本 件事發經過。惟甲○○等人確實因被告2人之前述強暴行為而 受有前開傷害，業經認定如前，是尚無從僅以員警未於現場 發現有人持棍棒，抑或甲○○等人未向到場處理之員警告知遭 傷害一節，遽認證人甲○○、丙○○、廖建豪、謝承烜指證遭被 告2人徒手或持棍棒實施強暴等情不足採。
㈢、被告2人雖於本院審理時均辯稱其等到場時現已發生肢體衝突 云云，然被告胡世廷於警詢時自承：我到場時鍾佩如、還有 其他3人已經跟對方甲○○帶的5個人起口角，後來甲○○將吸菸 的煙吐到我們這邊的人身上，之後雙方就越講越大聲就打起 來了等語（見111少連偵310卷第27頁）；被告羅元亨於警詢 時亦供承：我抵達現場時候，甲○○還沒有到，後來甲○○帶人
來現場等語（見同上偵卷第64頁），顯與其等於本院審理時 所述不一致。且證人即同案共犯鍾佩如於原審另案（即鍾佩 如被訴妨害秩序案件）審理時陳稱：當天我有找胡世廷、羅 元亨、陳千郁、乙○○及其他人陪同我到場等語（見原審111 訴1451卷第41頁）；證人即同案共犯陳千郁於警詢時亦證稱 ：我與羅元亨搭計程車過去現場的，現場還有其他人，但我 知道鍾佩如，其他人我不認識，我們抵達現場時，甲○○還沒 有到，後來甲○○帶人來現場，我們就開始爭論為什麼要在In stagram發文罵鍾佩如等語（見111少連偵310卷第74頁）， 核與被告2人於警詢時所述相符，顯見被告2人於本件口角及 肢體衝突發生前即已到場，其等前開所辯，要與事實不符， 洵無足採。
㈣、又本件雙方相約談判之「桃園市○○區○○路0段與○○路口橋下籃 球場」屬公共場所，且同案共犯鍾佩如一方所聚合之人數顯 逾3人以上，而被告胡世廷、羅元亨2人夥同在場其餘真實姓 名年籍不詳共犯多人在場，其2人並當場對證人甲○○、丙○○ 、廖建豪、謝承烜實施毆打之強暴行為，業如前述。且其等 所為之聲勢更令民眾報警處理，此據證人丙○○證述綦詳（見 原審111訴1451卷第137頁），核與員警於職務報告上所記載 ：接獲民眾報案指稱○○區○○路橋下有學生聚集鬥毆，指派巡 邏員警趕現場處置；接獲報案後，即於案發附近訪查居民， 居民表示有聽到爭吵聲，未有目擊相互鬥毆之經過等語（見 111少連偵310卷第187頁）相符，堪認被告胡世廷、羅元亨 與同案共犯鍾佩如等人所為顯已破壞該公共場所之安寧秩序 與和平甚為明確，是被告胡世廷、羅元亨2人所辯無非事後 卸責之詞，不足採信，其2人在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴之犯行均堪認定。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告胡世廷、羅元亨2人犯行，均 堪認定，應依法論科。
四、論罪
㈠、按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然 聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正 說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有 隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已 確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此 等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將 本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚 集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以 何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網
路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集 行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約 定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再 侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實 施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不 特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數 有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪 既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀 上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為 騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之 共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他 罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾 過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界 存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預 見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦 均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以 明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定 ，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力， 利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之 犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共 場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如： 鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定 人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯 罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然 依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序 罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之 維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之 維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為 之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序 之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪 所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其 立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛 圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及 所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之 人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全， 而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應 認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成 在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及 之可能者，即不該當本罪之構成要件（參最高法院110年度 台上字第6191號刑事判決意旨）；次按刑法對故意犯的處罰
多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯罪構成要件，但亦 可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如 此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範 中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以 上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與 者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言之，所謂「必要共 犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2個以 上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或 互補行為始能成立，若僅有行為人1人，則無成立犯罪之可 能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」， 即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則 之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等， 因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或 在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各 參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規 定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。故聚眾施 強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為 之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意 思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別 意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之 人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自 負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之 ，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施 強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯 行為，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、 恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別 依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫 罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其 他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條 至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院109年台上字第2 708號、111年度台上字第3231號判決意旨參照）。是刑法第 150條第1項規定，既將「首謀」、「下手實施」、「在場助 勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰，自不能謂在場助 勢之人只要對於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人 以上施強暴脅迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識，即 逕認其與「下手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同負「下 手實施」之罪責，否則將使刑法將「下手實施」與「在場助 勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，形同虛設 ；再按刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無 加列「共同」之必要，最高法院79年度台上第4231號判決意
旨足資參照。是刑法第150條以「聚集三人以上」為構成要 件，應為相同解釋，爰不在主文加列「共同」之文字，併此 敘明。
㈡、查本案發生地點為不特定之他人均得進出之橋下籃球場，且 本件妨害秩序之犯行，已令周遭民眾感受當地公共秩序、社 會安寧己遭破壞，並因此報警有聚集鬥毆情事，足認本件被 告3人及其等共犯在上揭地點所為已使不特定之他人產生危 害、恐懼不安之印象。是核被告胡世廷、羅元亨2人所為， 係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實 施強暴之罪。
㈢、被告胡世廷、羅元亨2人上揭所為，具有犯意聯絡及行為分擔 ，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈣、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本件被告胡世廷 、羅元亨於本件行為時，均為年滿20歲之成年人，而本件共 犯少年乙○○、少年即告訴人甲○○、丙○○均為未滿18歲之未成 年人，均有其等年籍資料在卷可查。然依本件公訴意旨並未 認定被告3人本件亦應論以上揭法文，又被告胡世廷供承其 本件僅認識同案共犯鍾佩如；被告羅元亨供承本件其僅認識 共同被告陳千郁；而證人即同案共犯被告陳千郁則供承其案 發前不認識本件被害人，現場到場的人只知道共犯鐘佩如， 僅有與甲○○爭吵過等語，是依其等所述被告2人並不知悉共 犯少年乙○○、告訴人甲○○、丙○○於案發時之實際年齡，且卷 內復無足夠之積極事證，足認被告2人知悉少年乙○○、甲○○ 、丙○○之實際年齡均為未滿18歲之人，則本院自無從依上揭 規定為不利於被告胡世廷、羅元亨2人之論斷，而依上揭兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段或後段規 定加重其等之刑。
五、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，以被告2人所犯事證明確，依刑法第150條 第1項後段、第28條之規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告胡世廷、羅元亨2人均未思以和平理性之手段解決紛 爭，竟於事實欄一所載時地，在公共場所聚集三人以上施強 暴而為下手實施強暴之行為，造成公眾或他人之恐懼不安而 破壞當地之安寧秩序與社會治安，所為實有不該，並考量其 等犯後未具有坦認犯行之犯後態度，復參酌本案糾紛發生之 原因、本案參與犯罪動機、目的、手段、參與程度及情節、 行為所生之危害，暨被告2人於警詢時自陳之智識程度、職 業狀況、家庭生活經濟狀況（因涉及個人隱私，不予揭露，
見110少連偵310卷第181、183頁）等一切情狀，分別量處被 告胡世廷有期徒刑10月、被告羅元亨有期徒刑8月，經核其 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告2人提起上訴，猶執詞否認犯行，其等所辯各節業經本院 指駁如前，均無足採。從而，本件被告2人上訴，均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日附錄：本案論罪法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。