臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張珮茹
選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6114號、109年度偵字第12258號），本院判決如下
：
主 文
丙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號三所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、丙○○（綽號「草莓」）及真實姓名、年籍資料不詳之某成年 男子（下稱甲男）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利， 共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國108年1 2月1日23時40分許，以其所有之三星廠牌行動電話（IMEI碼 ：000000000000000號，內含門號：0000000000號SIM卡1枚 ，下稱丙○○手機）與溫長成聯絡，以新臺幣（下同）1萬2,0 00元之價格，販賣海洛因1錢，並於翌日0時5分許，由丙○○ 指示甲男在桃園市中壢區元化路與裕國街口交付海洛因並收 訖所約定之報酬。嗣經警依上開丙○○手機門號通訊監察結果 ，於109年2月5日15時至21時05分許，持臺灣桃園地方檢察 署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，分別至桃園市○○ 區○○○街00號、桃園市○○區○○路000號執行拘提及搜索，並於 前揭綠野二街35號址，扣得如附表一、二所示之物（其餘扣 案物與丙○○本案犯行無關者，即不再予論列），始知上情。二、案經新竹市政府警察局第二分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人溫長成於警詢時之證述內容，均屬傳聞證據，無證據能 力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信 之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從 客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳 述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為 之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別 情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外 在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供 述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號 判決意旨參照）。查證人溫長成於109年2月6日警詢所述， 為被告以外之人審判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人爭執其 證據能力，經查並無其他例外取得證據能力之法律依據，爰 不採為認定犯罪之證據。
二、被告109年2月6日警詢、於同日偵訊、於翌日本院羈押訊問 之自白，均不具有任意性，而無證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂非任意性之自白 ，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此 等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生 自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高 法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。次按偵查中因 案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階段之自白 時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因 違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自 白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性 自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於 被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由 意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之 列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意 思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段 偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力 ，自應繼續延長至後階段之偵查中。
㈡本院勘驗被告於109年2月6日之警詢筆錄結果，被告於前半段 筆錄過程有律師陪同，且於筆錄錄製間，曾經員警告以「要 不要水，我拿水給你好不好」、「不是說什麼東西都要認知
道嗎？真的沒有的事情就沒有呀。不會說沒有叫你要說有， 知道嗎？沒有這件事情」等語，並於期間提供水與香菸予被 告，被告與員警間亦有交談關於被告腳部刺青蝴蝶圖案，經 警詢問刺青師刺繪圖案是否好看時，被告笑稱：「他給我們 看，後來我才知道那些都不是他刺的，他拿別人的圖給我們 看」等語（見本院卷㈡第317頁、第355頁、第320頁），足見 於警詢錄製期間被告談笑風生、問答正常，精神狀態亦無委 靡不振等情，難認承辦員警有對被告施以強暴、脅迫、利誘 ，致使其非出於自由意識而為陳述。然查員警於律師離去之 訊問期間曾告以被告稱：「反正我現在就是在跟你對帳，你 真的記不清楚的，你就說你記不清楚，你不要否認就好了。 至少你有轉圜的餘地，好不好？」、「你真的記不清楚，你 就說記不清楚。可能有或者是我真的忘記」、「你不要說我 沒有」等語，乃至於被告僅有稱「嗯」等語時，員警教導被 告稱「你說我真的記不起來，可是他說有，應該是他有來我 家啦，你不要完全把他否認掉」、「你就講這種比較模稜兩 可的，你不要一下就直接否認掉，我怕對你不好啦」等語， 而於被告僅有喝水時，逕自代被告稱「我也忘記他是要來幹 嘛。他常常拿一些有的沒有的東西要來問我可不可以賣，然 後跟我換毒品。是不是這樣？」、「我自己真的是因為事情 太多，記不清楚，如果他說有，應該有，應該就有，是不是 這樣？」、「你記不記得你賣給乙○○，我記不得，你記不記 得，我那天沒有離開，我當時應該在家，我當時應該在綠野 二街住處」等語，而期間均係以員警所稱之內容記載於筆錄 ，被告僅有稱「嗯」等語，未發一言（見本院卷㈡第320至32 2頁）等節，則該次筆錄記載之內容是否確係被告之真意顯 屬可疑。是以，被告於109年2月6日警詢時所為之自白，並 非出於被告之真意，均為員警代其所為之陳述，並無證據能 力。
㈢而被告於109年2月6日經警詢問後，是日移由檢察官訊問，於 偵訊時自白犯行，並於翌日本院羈押訊問時，亦自白犯行（ 見偵㈠卷第275至278頁、第289至295頁），惟查，於檢察官 即本院訊問前，被告曾經警教導以「我跟你講我們一樣送這 個最大的這張表出去，你自己就說這張表乙○○的部分是列2 次，然後1次這個無償轉讓，你自己跟檢察官說是他拿去用 的事先沒有經過你同意，溫長成這個3萬元，你就說沒有， 這個你就說沒有這件事情，等一下在筆錄裡面說編號4是沒 有這件事情的，編號5我有承認這樣。6的部分有這件事情。 是阿章抵賭債的。詹曉君的部分你就說你記不是很清楚，應 該是有。好不好？」等語，有本院勘驗筆錄在卷可證（見本
院卷第358頁），足見被告於不瘖法律，又無律師在旁協助 時，經員警以明確之指示教導，暗示如依照員警所稱之方式 於檢察官、法院前陳述將對其犯行有利等情，且其暗示之內 容明確指稱所移送附表之編號若干號應如何應答，該等言詞 均有強烈之指向性，而有令被告於短時間內形成記憶，於偵 查時、本院羈押訊問時反射性複誦之虞，是應認被告於109 年2月6日警詢時所為之自白，經員警之不正訊問，該不正方 法所取得之自白於該日後續之偵訊及本院之羈押訊問時均形 成影響被告自由陳述之心理強制狀態，揆諸前揭說明，亦無 證據能力。
㈣至辯護人為被告辯護稱被告於109年2月21日本院羈押訊問之 自白亦因前揭109年2月6日警察之不正訊問影響，受暴力、 脅迫心生恐懼而不具任意性云云，然查，本院於109年2月7 日並未裁定羈押被告，則被告於斯時起至109年2月21日本院 羈押訊問時均得請求辯護人為其提供法律協助，且此2次訊 問間已間隔14日，而被告於109年2月6日僅係因警察之指示 教導為陳述，並未見警使用暴力、脅迫等強制壓抑被告意思 表述自由之手段，量以其間之心理強制影響已然淡薄，其於 109年2月21日於本院羈押訊問時所為之陳述自當具有證據能 力。又被告於109年4月10日偵訊時所述之內容既為前述109 年2月21日於本院羈押訊問之後，其心理強制影響益見薄弱 ，且於該次陳述被告始終有辯護人陪同為其陳述，而如被告 因不知法律規定，受員警之強烈暗示，如先全部自白犯罪即 得獲減刑寬典，其當依員警之暗示內容就全部所涉犯嫌均坦 承不諱，然以該次供述內容，被告除坦承販賣予溫長成1次 外，其餘均堅詞否認，足見於該次訊問時被告已擺脫心理強 制之狀態而得自由為陳述，是被告該次訊問時所為陳述亦具 有證據能力。
三、本案通訊監察所得通訊內容及譯文衍生證據之證據能力： 辯護人於本案審理時主張，被告與溫長成間之通訊監察譯文 ，均因警察未於通訊監察期間15日內做成報告書，依通訊監 察法第18條之1規定，不具有證據能力；且被告與溫長成於1 08年12月2日之監聽譯文完全未見於本案通訊監察卷宗內， 則本案譯文是否確係為通訊監察書所核發之丙○○手機門號、 是否為經允准之通訊監察期間內取得均有疑云云。本院審酌 ：
㈠查本案通訊監察，原係新竹市警察局第二分局偵查隊依本院 核發之108年度聲監續字第1404號通訊監察書對被告所持之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因發覺通訊監察 期間，其語音通話量大幅下降，遂比對其同居人即同案被告
丁○○監聽譯文，發覺被告改以門號0000000000號、門號0000 000000號為主要聯絡門號，遂檢具相關偵查報告書及證據資 料，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官向本院聲請新增對被告 所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院審酌 後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品之罪，而有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據 ，乃依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定： ⒈先於108年10月9日核發本院108年度聲監字第1086號通訊監察 書（監察期間自108年10月16日10時起至108年11月14日10時 止）。而上開通訊監察書之法官指示事項欄記載「執行機關 應於108年10月30日前作成監察報告書陳送本院，並具體說 明監察進行情形及有無監察必要…」，然執行機關新竹市警 察局第二分局遲於108年10月30日製作通訊監察期中報告並 於同年11月5日提出至本院（已逾越法官指示陳報期限）， 有上開通訊監察書及本院調取該次期中報告書在卷可參（見 本院卷㈠第419至421頁、及本院108年度聲監字第1086號卷第 33至36頁），執行員警未於前述通訊監察核准監聽期間起算 （108年10月16日）之法定15日（108年10月30日）期中報告 書作成期日內提出報告，而於同年11月5日方送達至本院。 ⒉繼經原執行機關聲請續監，本院於108年11月12日核發108年 度聲監續字第1594號通訊監察書（監察期間自108年11月14 日10時起至108年12月13日10時止），並於法官指示事項欄 記載「執行機關應於108年11月28日前作成監察報告書陳送 本院，並具體說明監察進行情形及有無監察必要…」，然執 行機關新竹市警察局第二分局遲於108年11月28日製作通訊 監察期中報告並於同年12月4日提交至本院（已逾越法官指 示陳報期限），有上開通訊監察書及本院調取該次期中報告 書在卷可參（見本院卷㈠第391至393頁、及本院108年度聲監 續字第1594號卷第53至56頁），然執行機關因而取得如附表 二所示日期（即108年12月1日、2日）被告與證人溫長成通 話錄音並製作譯文編號4-3至4-5（見偵㈠卷第221至222頁） 。
㈡按通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」 ，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關 在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，倘已製作， 僅逾期陳報至該管法院者，期限後監聽所得資料證據能力之 有無，應依刑事訴訟法第158條之4規定，由法院斟酌逾期情 形，審查判斷之（最高法院110年度台上大字第2943號裁定 意旨參照）。基此，本院審酌：
上述㈠⒉部分（即108年12月1日、2日）執行機關通訊監察所
得，執行機關雖未於前述繼續通訊監察期間起算之日（108 年11月14日）起算之法定15日（108年11月28日）期中報告 書作成期日內提出報告，而逾法官指定之陳報期間，於12月 4日始將期中報告送達本院，然本案被告如附表三編號4-3至 4-5販賣毒品之相關通聯內容係被告分別於108年12月1日23 時40分8秒許（即附表三編號4-3）、同年月2日0時5分7秒許 （即附表三編號4-4）、同年月2日2時10分13秒許（即附表 三編號4-5）許與購毒者即證人溫長成之通話，為警依上開 合法聲請法院核發繼續通訊監察書後執行通訊監察所獲得， 此部分通訊監察並未經法院發現有不應繼續執行監聽之情狀 而撤銷原核發之通訊監察書，且期中報告陳報至本院之期間 108年12月4日僅逾本院指定之陳報期間（即108年11月28日 ）6日，其違反法定程序之情況應非鉅，且無證據顯示執行 機關係故意以違背法定程序之方式取得此等譯文證據；又以 本案被告所涉販賣第一級毒品本屬通訊保障監察法第5條第1 項規定得受通訊監察之罪，考量販賣毒品犯罪對社會治安造 成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，以現今社會通訊型態之 改變，販毒者多藉由使用網路通訊之方式以避免遭警通訊監 察，如使用傳統語音通話也多使用晦暗不明之代號等，因此 尤須仰賴長期實施通訊監察，細緻耙梳共犯間之人物關係與 對話內容之代號特指為何始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困 難度非低、及蒐證之機會甚微，而如一概禁止偵查機關使用 逾期陳報期中報告後之通訊監察譯文，將使此類案件往往因 為郵遞時間、公文傳遞時間之稍許遲延即無從偵辦，對於社 會治安之影響非輕，且亦無從預防將來執行機關之期中報告 均能遵期提出，不受公文傳遞時間之影響，而審酌以本案被 告秘密通訊自由僅在與證人溫長成通訊過程中短時間遭受侵 害，受監聽內容亦僅與販賣毒品犯行有關，復未涉及其他私 密性談話；且證人溫長成亦已於本院審理時到庭，以證人之 身分接受交互詰問，如就對話之內容有疑亦當以詰問之方式 澄清，此違犯法定程序取得之證據對被告訴訟上防禦不利益 已經減輕，是本院綜合上情，認附表二所示之通訊監察錄音 及譯文均有證據能力。
㈢至辯護人為被告辯護稱：被告與溫長成附表三所示之通訊監 察內容均未見於本案通訊監察卷宗內，其真實性有疑云云， 然查：
⒈通訊監察卷宗內僅將留存聲請通訊監察之報告書及期中報告 所附之經執行通訊監察目的相關之通訊資料，而以附表三所 取得之通訊監察內容時間均係在期中報告後始產生，自無從 為執行機關所得製作譯文並附於期中報告陳報至本院，而觀
諸執行機關於108年12月8日聲請繼續監聽之監察報告書（見 本院108年聲監續字第1696號卷第6至53頁）內雖亦無附表三 所示之通訊監察譯文，然查聲請書之目的僅在使法院認定有 事實、相當理由可確信核發監聽書之監聽期間內通訊內容當 與本案有關，且不能或難以以其他方法蒐集、調查證據，非 在認定被告有為販賣之事實，自無從以附表三之通訊監察譯 文並未出現於聲請繼續監聽之監察報告書內即遽認附表三之 通訊監察譯文均非於本院核發之通訊監察書期間內取得。 ⒉況以被告於109年2月6日之警詢自白雖無證據能力，業如上述 ，然該次警詢時，經警播放被告與溫長成之監聽錄音內容時 ，均未見被告否認其與溫長成有通訊之事實，且被告於109 年5月19日偵訊時，經檢察官訊問扣案之手機分別作何使用 時，稱：「跟溫長成聯繫就以監聽譯文上所示的門號為準」 等語（見偵㈡卷第114頁），顯然就通訊監察所得之錄音內容 並據此製作之譯文真實性均未有質疑，而證人溫長成於109 年2月6日亦證稱：「（問：是否看過通訊監察譯文？）有。 內容確實是我說的」等語（見偵㈠卷第263頁），且於本院於 110年8月6日至112年11月15日審理期間，均未見被告、辯護 人因質疑通訊監察內容之真實性聲請本院勘驗通訊監察光碟 ，則辯護人於本院言詞辯論終結之時始空稱因附表三所示之 譯文未見於本案通訊監察卷宗內真實性有疑云云，尤有延滯 訴訟進行、虛指證據無證據能力之嫌。準此，附表三所示之 通訊監察譯文均有證據能力。
四、本件認定事實所引用，除前開部分經本院審酌如上外，卷內 其餘供述證據及非供述證據，當事人及被告之辯護人未於言 詞辯論終結前聲明異議，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告丙○○固坦承有請乙○○將毒品於前揭時點拿給溫長成 ，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行。辯護人則為被告辯 護以：被告主觀上不知交付予溫長成者為毒品，且客觀上亦 無從證明被告交付予溫長成者實為海洛因，又被告委請他人 將粉末交予溫長成時，本無欲向溫長成收款，並無營利意圖 等語。經查：
㈠稽之證人溫長成於偵訊時結稱：伊的毒品來源為向「草莓」 即被告購買，12月2日0時5分在裕國街跟元化路口，購買海 洛因1錢，是被告請人送來，該人應是1個戴安全帽及口罩的 男子，但伊認不出來等語；於本院審理時證稱：12月2日當 天應是被告委請1個差不多30歲的人騎機車送過來，伊有拿
給該人1萬2,000元，被告暗示有毒品賣給伊是指衣服的部分 ，被告當時講的衣服就是暗示海洛因等語（見偵㈠卷第201至 202頁、第259至265頁、偵㈡卷第81至83頁、本院卷㈡第85至1 04頁），則以證人歷次所陳內容，均一致稱有於12月2日0時 5分許向被告購買海洛因1錢，並將價金1萬2,000元交付予被 告委託前來交付毒品之人，其前後證述內容一致且無瑕疵可 指，此外，證人證稱該次係與被告電話相約後，由另1名男 子與其碰面並交付約定之毒品等情，亦與被告於本院供述有 委託男子送包裝粉末予證人之情節要屬吻合，足徵其前揭陳 述並非憑空虛捏之詞。佐以卷附之被告與證人溫長成間通訊 監察譯文：
編號 時間 通訊監察內容 備考 4-3 108年12月1日 23時40分8秒許 A：0000000000 ↓ B：0000000000（溫長成） ①通訊監察譯文出處：見偵㈠卷第221頁 ②本院核發之108年度聲監續字第001594號通訊監察書（見本院卷㈠第391至393頁） （00：00-04：50）被告與溫長成說丁○○被抓入獄之事 （04：50-結束） B：那就對了嗎，是不是那就很習慣，好啦我再找時間去看他，他在裡面的錢夠用吧 A：應該夠吧，阿那你有那個嗎，那個 B：好啦，甚麼 A：你有要看那個嗎，那個那個衣服，你知道我在說甚麼嗎 B：有阿還是會是叫你送來，你有空就來 A：不是阿，我說的是，你小梅再找商哥的那個欸 B：喔喔喔，好，那我在跟你聯絡 A：恩 B：是吧，了解 A：因為我跟她有個朋友，就是很好的，我現在才跟你講，在他朋友 B：好好好，那就，不然你等一下來環南路，我在環南路跟民族路口等你 A：那個我知道嗎 B：你沒來過啦，環南路民族路口交流道，進入交流道這裡 A：喔喔好，我等一下要出發之前再打給你 4-4 108年12月2日 0時5分7秒許 A：0000000000 ↑ B：0000000000（溫長成） ①通訊監察譯文出處：見偵㈠卷第221至222頁 ②桃園市○○區○○○街00○0號9樓 ③本院核發之108年度聲監續字第001594號通訊監察書（見本院卷㈠第391至393頁） A：我還在家哩，我還在洗手間 B：那這樣子你多久會出來，我回去那個公司等你好了 A：公司喔 B：嘿，裕國街，多久，大概 A：裕國街，我大概10分鐘後出門 B：好好，我在裕國街等你，那差不多半個小時以內會到吧 A：可以可以 B：好，我等你半個小時 4-5 108年12月2日 2時10分13秒許 A：0000000000 ↑ B：0000000000（溫長成） ①通訊監察譯文出處：見偵㈠卷第222頁 ②桃園市○○區○○○街00○0號9樓 ③本院核發之108年度聲監續字第001594號通訊監察書（見本院卷㈠第391至393頁） B：喂 A：喂，怎麼了 B：那個怎麼會差那麼多呢 A：很爛嗎 B：份量怎麼會差那麼多，一半而已啊 A：份量，怎麼可能，那個我弄的阿 B：是不是少一半阿 A：怎麼可能，雖然不到一成 B：怎麼不可能 A：不是一成而已嗎 B：問題他那個就沒有到阿，那這個量阿，你也不要這樣 A：這樣是多少，3包，我剛秤多少 B：你一定要在電話討論到這樣嗎 A：喔對喔 B：是有請牌喔 A：沒有啦 B：你們還欠我錢，你們還這樣子對我 A：沒有啦，我跟他是，我自己糊掉 B：妳老公進去 A：沒有啦，我不是，我怎麼可能給你凹你，是吧，等一下我叫他過去 B：這又不是多少，幾毛錢 A：我可能自己搞錯，因為我沒有在搞這個 B：明天啦，我再跟你聯絡，電話不要這樣子，這樣子很奇怪 細繹上揭對話內容可知，證人向被告稱「份量怎麼會差那 麼多呢」等語，被告回覆以「3包，我剛秤多少」等語，足 見2人間約定交付之物應係特重於以重量計價之標的，而需 被告親自以磅秤明確量秤所交付之物重量，且該標的物係 盛裝於數量微小之「包裝袋」中，是2人間之對話雖稱約定 交易之物為衣服，然果如2人對話所稱之交易標的實為衣物 ，則實無必要由被告親自秤重並盛裝於包裝袋中交付，顯 見2人對話內容所稱之「衣服」實為代稱某單位標的乃精準 至克數而計價高昂之物。而以雙方間屢有「那個那個」、 「那個衣服，你知道我在說什麼嗎」、「你一定要在電話 中討論到這樣嗎」等語之交流往來，可見該交易之標的為 敏感而忌於明確指稱，需以代號隱諱代指，以避免遭追緝 之違法之物。則衡酌該物如上所述之量小、特重於以重量 計價之特性，因涉違法有遭取締風險亟需以代號隱諱討論 觀之，均與一般之毒品交易情節吻合，已徵溫長成前揭證 述所稱2人間以「衣服」代指毒品海洛因等節非虛。參以被 告於109年4月10日偵訊時供稱：伊有販賣，但只有販賣1次 予溫長成，伊係委請乙○○轉交予溫長成，拿去溫長成之場 子或辦公室，重量伊不清楚，是伊男友丁○○用剩的，伊男 友當時已經被抓去關了，伊就把剩下的拿給溫長成等語（ 見偵㈠卷第447至449頁），亦與前揭通訊監察譯文顯示2人 間於約定見面交付前有論及丁○○遭捕入獄等節相吻合，而 前揭被告供述因被告已擺脫心理強制之狀態具有證據能力 業如上述，衡以若無此節，被告有何為如斯不利於己之陳 述，致己罹於重罪之必要，且其依所述內容，所稱之委託 他人轉交予溫長成、係約定於溫長成指定之地點交付等節 均與前揭溫長成之證述內容相符，亦徵證人溫長成所述之 內容非虛。被告固稱其不知所交付之物為毒品，然如依被
告所述，其所交付者僅為3包不知成分為何之粉末，其殊無 於前揭對話中均配合以「衣服」等詞隱諱指示標的物，亦 無親自秤重、分裝以計價之必要。是其當知其所交付者實 係為我國嚴加查緝並非合法交易標的，且為單位計價、交 易內容需明確以磅秤稱重並分裝之毒品無疑。
㈡至辯護人為被告辯稱：本案並未扣得起訴書所載之交易客體 ，亦無溫長成之尿液檢驗報告可佐，而以溫長成於警詢時稱 當天取得之交易客體不純等語，佐以扣案如附表一編號9所 示之物於扣押物品目錄表經警填載為海洛因，惟經鑑驗後， 檢出之成分為5-Fluoro-MDMB-PICA，則被告交予溫長成者是 否確為海洛因即屬有疑云云。然查：
本案固未扣得被告於108年12月2日與溫長成交易之毒品，亦 未於溫長成施用後立即對溫長成實施鑑定，然觀諸附表三4- 4、4-5顯示，交易之當天，溫長成即有取用並發覺數量短少 ，向被告反應「是不是少一半」等情，則以新竹市警察局第 二分局偵查隊於109年2月5日21時14分始取得溫長成之自願 受搜索同意書，搜索溫長成址設桃園市○鎮區○○路00巷00號 之住處，並於翌日0時45分時始對溫長成為詢問，有溫長成 自願受搜索同意書、新竹市警察局第二分局偵查隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、溫長成於109年2月6日警詢筆錄各1 份在卷可佐，自無從扣得本案被告於12月2日與溫長成之交 易客體，縱於2月6日對溫長成為尿液檢測亦無從自尿液檢定 之結果推得12月2日被告交予溫長成者為毒品，是如依辯護 人所指，只要偵查機關未於交易毒品當下破獲扣得交易之客 體持以鑑驗或未於購買者施用之當下鑑驗購買者之尿液是否 含有毒品，即需認被告所交易者非為毒品，此將使販賣毒品 案件偵辦幾乎僅限縮於釣魚偵查之類型，殊非事理之平，要 無足取。至扣案如附表一編號9之物無證據顯示即與108年12 月2日交付予溫長成者之毒品來源同一，縱令依扣案員警目 視判斷為海洛因並記載，亦無從認定交付予溫長成者即為5- Fluoro-MDMB-PICA而非海洛因。 ㈢辯護人又為被告辯稱：被告請乙○○拿交易客體予溫長成時， 本無欲向溫長成收款，而係乙○○擅自向溫長成收取1萬2,000 元，被告實無營利意圖云云。惟查：
㈠被告及辯護人雖均稱甲男即乙○○，然查此節為乙○○否認，且 證人溫長成亦稱：伊不認識該人，亦不認識乙○○等語（見偵 ㈡卷第81至82頁），是依卷內資料無從積極認定甲男即為乙○ ○，合先敘明。
㈡按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙
方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號 判決意旨參照）。被告與溫長成並非至親，而證人溫長成於 本院審理時亦稱伊不識得收取款項之人，則殊難想見不熟識 溫長成之甲男自作主張，向本依照約定欲無償給予毒品之溫 長成收取款項，且如係甲男擅自向溫長成收取款項後轉交被 告，衡情被告如確係意圖無償將所持之毒品轉讓溫長成，當 主動聯絡溫長成，將款項退回，惟依證人溫長成證稱：被告 於之後聯絡不論係通訊軟體、電話，均未提及為何要給錢， 亦未主動提及將溫長成交付之金錢返還等語，參以如前揭通 訊監察譯文編號4-5溫長成於當日收受毒品後因數量短少向 被告抱怨時，被告稱「我怎麼可能給你凹你，是吧，等一下 我叫他過去」等詞，溫長成回覆以「這又不是多少，幾毛錢 」等詞，益見雙方本即有價金之約定，惟因被告所給予之該 次毒品數量與約定不符合，令溫長成生僅因微薄金額即遭被 告「占便宜」之怨，參以第一級毒品海洛因於市場上價格非 微，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交 付具高度市場價值之第一級毒品之理。承此，被告販賣第一 級毒品以營利之意圖洵可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統 修正公布，並自公布後6個月而於109年7月15日施行。修正 前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後 之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定 。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。又被告販賣第一級毒品海洛因前之持 有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告與甲男間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢刑之減輕事由：
⒈本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵被告具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯 資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅 具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」 要件不侔（最高法院110年度台上字第1613號判決意旨參照 ）。就本案販賣毒品之來源，被告固曾於偵查時稱伊係向徐 國棟、章漢民購買等語（見偵㈠卷第447至448頁），惟檢察 官分別傳訊徐國棟、章漢民有無販賣毒品予被告等節，均經 2人否認，且經本院職權函查新竹市警察局第二分局是否有 因被告之供述查獲上游或共犯等情，經新竹市警察局第二分 局以110年8月18日警二分偵字第1100021738號函覆以「未查 獲丙○○、丁○○供述之毒品上源」等詞（見本院卷㈠第177頁） ，足見本案尚未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒 品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒉本案有刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減輕 其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯 罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同 之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就 被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤 考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。次按修 正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原
則，而無違國民對於法律之感情。查本案被告販賣第一級毒 品之次數僅有1次，對象僅為1人，且所販賣之海洛因數量僅 有1錢，獲利非鉅，係屬小額交易，為毒品交易之中下游， 惡性顯然不如大量走私、夾藏進口、製毒供應或長期大量販 賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度 非屬重大，堪認其販賣毒品之犯罪情節尚屬輕微，本院參酌 被告之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，認其 在客觀上仍可引起一般人之同情，而販賣第一級毒品之法定 刑為死刑或無期徒刑，縱科以最低之法定刑，猶嫌過重，顯 有情輕法重之情，而有情堪憫恕之情狀，爰依刑法第59條規 定，就被告上開犯行酌減其刑。
⒊本案無依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之 適用：
按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所 為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法 重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障 人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸 犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法 院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查本案於 被告住處及高城路址扣得如附表一所示之大量毒品、磅秤、 吸食器及分裝袋，被告亦於本院審理時自承：「扣案甲基安 非他命有部分是我的，有些部分應該不是我的，當天警察來 抓的時候，不只是我，有其他人也被抓」等語（見本院卷㈣ 第55頁），足見被告之處所及住處經常性聚集多數、不特定 之吸食毒品之人，各人均混同將毒品置於該處，而任由他人 施用，可見與被告之社會網絡複雜，其本案販賣毒品之行為 並非偶然一時為之，其亦非受毒癮之驅策，始為本案販賣犯 行，則以其明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社 會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一 級毒品予他人以營利，助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序 ，犯罪情節顯非輕微；況以被告前因⑴施用第二級毒品案件 ，經本院於109年7月20日以109年度桃簡字第269號判處有期 徒刑5月、有期徒刑4月，應執行有期徒刑8月確定；⑵施用第 二級毒品案件，經本院於109年5月6日以109年桃簡字第727 號判處有期徒刑2月確定；⑶施用第二級毒品案件，經本院於 109年7月13日以109年度桃簡字第1277號判處共3罪，各處有
期徒刑2月，應執行有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈣第21至28頁），是被告於 前揭案件經判決後，尤當知所惕勵，遠離毒品，竟再次犯下 本案販賣第一級毒品之重罪，反映出其心存僥倖，已然對刑 罰反應力薄弱之人格特性，自不宜枉縱，則本案既已經刑法 第59條規定減輕其刑後，即難謂尚有過重情形，自無再依憲 法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減輕之必要。 ⒋又被告於偵查及審理中均否認本案犯行，故其本案犯行自無 從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 併予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因屬第一級毒 品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除 之百般困難，且邇來我國毒品濫用成風，深度損害國民健康 、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚重，並易滋長衍生 性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令， 而為本案販賣毒品之犯行，對社會所生危害程度非輕，自應 予非難。惟念被告本次販賣海洛因之數量僅有1錢，所欲取 得之對價僅有1萬2,000元；兼衡被告犯後矢口否認之態度、 自述其高職畢業之智識程度，案發時從事賣衣服，一個月收 入約4、5萬餘元，育有2名未成年子女，與子女同住之家庭