最高法院刑事判決
112年度台上字第1034號
上 訴 人 陳茂生
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國11
1年11月23日第二審判決（111年度上易字第471號，起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3409號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人陳茂生有如其犯罪事實 欄所載，意圖為自己不法所有，將游慶華為共同投資開發坐 落嘉義縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段000之00等地號土地，所陸續匯入上訴人 臺中商業銀行民雄分行活期存款帳戶（下稱臺中商銀民雄分 行帳戶）內之款項合計新臺幣（下同）980萬元，變易持有 為所有之意思而挪作他用之侵占犯行，因而撤銷第一審諭知 上訴人無罪之判決，改判論上訴人以普通侵占罪（累犯）， 量處有期徒刑2年，並諭知未扣案之犯罪所得980萬元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已 詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以 採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖與游慶華簽訂共同投資開發嘉義 縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段000之00等地號土地之投資意願書，約定游慶華 須將投資款匯入伊所申設之臺中商銀民雄分行帳戶，然並未 約定係由伊承擔上開投資款之保管責任，游慶華所匯投資款 合計980萬元在進入伊上開帳戶後，已與伊自有資金混同並 轉化成為伊在該帳戶內之存款，游慶華僅享有投資分紅請求
權，或在原定之投資計畫未能開啟或續行時，向伊請求返還 相同數額金錢之債權而已，故本件純屬伊事後未能返還游慶 華投資款之民事債務糾紛。又游慶華所匯入伊前開帳戶內之 款項，依伊與臺中商銀民雄分行簽訂之消費寄託契約，實際 上係由臺中商銀民雄分行占有，伊既不具有事實上之支配力 ，自無從變易持有為所有之意思而加以侵占。上揭疑點具未 經原審詳查釐清，遽認伊挪用所保管持有之上揭投資款而予 以侵占入己，殊有違誤。其次，伊先前所犯酒後不能安全駕 駛動力交通工具案件，經法院判處徒刑確定後，業於民國10 6年8月30日易科罰金執行完畢，距伊本件被訴於109年7月間 之侵占犯行已相隔數年，且伊上開犯行之性質與誘發情境迥 異，難謂伊具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，依司法院 釋字第775號解釋意旨，尚無適用刑法第47條第1項規定加重 其刑之必要。詎原審疏未審酌上情，徒以伊本件犯行為累犯 ，遽依上開規定加重法定最低本刑，洵屬不當云云。三、惟證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均屬事實審法院於法定 範圍內之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明 其取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目 的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、 比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之 第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理 時供承略以：伊與游慶華簽訂投資意願書，約定共同投資伊 向侯坤男與黃美慧夫婦所購買之坐落嘉義縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段000之 00等地號土地，經游慶華依約自109年7月14日起至同年8月3 1日止，先後將投資款共計980萬元匯入伊所申設之臺中商銀 民雄分行帳戶，嗣伊陸續提領及轉匯上開款項，支應於伊個 人及所經營茂生企業社之票款、資金周轉、農會貸款、汽車 修護費用，以及另購坐落嘉義縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段0000等地號土地 等用途，並未用以給付購買前揭共同投資開發土地之價金等 語，核與證人即告訴人游慶華所為不利於上訴人之侵占指訴 情節相符，佐以卷附土地投資意願書、游慶華匯款回條、上 訴人暨茂生企業社之金融帳戶交易紀錄，以及相關土地地籍 圖謄本等證據資料，復說明略以：刑法竊盜、搶奪、強盜或 侵占等財產犯罪中，對於財物占有或持有之概念，本即蘊含 事實物理性及社會規範性支配之要素，在以存款形式受託保 管特定用途金錢之情況下，社會規範性支配要素對於占（持 ）有之判斷具有較大之斟酌比重，行為人既係處於得支配處 分他人財物之地位與狀態，自可認定其係基於存款關係而取 得對現金之支配占有等旨，因認上訴人確有將游慶華指定投 資用途所交其保管而持有之款項，變易持有為所有之意思而
予以侵占入己之犯行，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁及 說明上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，為何 係卸責情詞而不足以採信之理由；復以上訴人本件犯行構成 累犯，其於前案徒刑執行完畢後，短期內故意再為本件犯行 ，顯具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，依循司法院釋字 第775號解釋意旨審酌本案犯情，認依刑法第47條第1項規定 加重其所犯罪名之最低本刑，尚無使其承擔超過應負罪責之 刑罰，以致過苛而違反比例及罪刑相當原則之情形，乃依上 開規定加重其刑；另於量刑時敘明經以上訴人之責任為基礎 ，且如何依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而量處 有期徒刑2年之理由綦詳（見原判決第4頁第9行至第13頁第9 行）。核原判決之採證認事，尚無違經驗、論理及相關證據 法則，對於論罪科刑法條之解釋與適用，於法亦難謂不合， 且就刑罰加重事由之審認及科刑輕重之裁量，復未逾越法律 性內、外部界限而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之 情形。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執 其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，要非第三審上訴 之合法理由。至上訴人其餘上訴意旨，揆其內容均非依據卷 內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無 非係執憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，任意加以 指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日