臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度侵訴字第52號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李家樂
選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（112年度偵字第3524號），本院判決如下：
主 文
丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑伍月；又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之iPhone XR行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案代號AB000-A111688女子為猥褻行為之電子訊號沒收之。均緩刑參年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○於民國111年11月10日，透過交友軟體Heymandi-匿名交 友與AB000-A111688（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱乙 ）結識後，再透過Instagram互加好友，並以Instagra m帳號「hyun_1009」與乙 互相傳送訊息，因而獲悉乙 係14 歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：㈠、其竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於1 11年11月19日7時43分許至同日10時34分許間，在臺中市○○ 區○○街000號之涵館汽車旅館房間內，於未違反乙 意願之情 形下，使乙 為其口交，復以陰莖插入乙 陰道內，而對乙 為性交行為得逞。
㈡、其為取得乙 裸露身體私密部位之猥褻行為數位電子訊號，自 111年11月10日起至111年11月22日止，竟基於接續引誘使少 年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在不詳地點，以其所有之 iPhone XR行動電話內之Instagram與乙 對話，接續傳送內 容為「好想看小穴」、「好想看妹妹色色照片」、「想看你 的小穴」、「寶貝妳可以從小穴往上拍拍到奶嗎」、「睡前 拍一張色色的圖給我看」、「我想看老婆現在的身體錄影那 種」、「拍嗎老婆」、「我想看從臉往下拍的」、「拍的小 穴的時候要掰開一下」、「早上說要拍的」、「現在拍」、 「老婆拍麻」、「我想看老婆跪著吐舌抓著奶」、「也想看
老婆摸摸」、「想看小穴、拍給老公看嗎？」、「想看影片 的老婆、好不好」、「想看老婆洗澡」、「錄影給老公看」 、「去拍色色的照片給我」等訊息與A女，要求乙 自行拍攝 裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之電子訊號傳送予其觀賞 ，乙 乃應允而依其指示，於上開期間，陸續以行動電話相 機裝置自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等客觀上足以刺激、 滿足性慾之猥褻數位電子訊號，並以Instagram傳送至丙○○ 之上開行動電話(未扣案)供其觀覽。
二、案經乙 及乙 之母即AB000-A111688A（真實姓名年籍詳卷） 告訴及臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力之說明
一、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯 罪防治法第15條第3項定有明文。次按行政及司法機關所公 示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少 年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。查本案被告丙○ ○所犯係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪 ，是本判決關於乙 及其母親之真實姓名、年籍資料、住所 ，均有揭露足以識別乙 身分資訊之虞，爰依上開規定不予 記載，而以代號為之或遮掩之，先予敘明。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人等於本院審理時對於該等證據能力均未爭執， 且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及審理時坦承不諱 （見偵卷第18至21頁、第59至61頁，本院卷第122頁），核 與證人即告訴人乙 迭於警詢及偵查時證述之情節(見偵卷第 24至28頁，他卷第43至48頁)大致相符，復有乙 手繪之「涵 館汽車旅館」現場圖、性侵害案件證人代號與真實姓名對照 表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通 報表、兒少性剝削事件報告單、「hyun_1009」之Instagram 頁面、被告與乙 間對話紀錄擷圖、臺中市性侵害案件減少
被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、Heymandi-匿名交友 交友軟體APP頁面及乙 個人頁面擷圖、車輛詳細資料報表、 涵館汽車旅館111年11月19日休息登記資料及監視器錄影畫 面擷圖、臺中市政府警察局烏日分局受理各類案件紀錄表、 臺中市政府警察局烏日分局受（處）理案件證明單各1份在 卷可稽（見他卷第33頁，他字不公開卷第1項、第3頁、第9 至10頁、第11至12頁、第55頁、第55至129頁、第135至137 頁、第147至151頁，偵卷第41頁，偵字不公開卷第13至15頁 、第53頁、第55頁），足徵被告自白應與事實相符，可以採 信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日 修正公布，修正前之規定為「招募、引誘、容留、媒介、協 助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」修正後之規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或 以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物 品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以 下罰金。」經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於 被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之規定論處。
㈡、次按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款 定有明文。查本案被告於上開時、地，以上開方式，先後要 求乙 為其口交，復以其陰莖插入乙 之陰道，且非基於任何 正當目的，業已構成性交之要件。
㈢、又按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普 通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風 化者為限（司法院釋字第407號、第617號解釋參照）。次按 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募 、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品」為構成要件。其中與「被拍攝」並列 之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是 否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該 未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者
，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片 之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院110 年度台上字第2960號判決意旨參照）。又數位裝置所拍攝之 影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機 器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。經查 ，本件乙 透過通訊軟體Instagram傳送予被告其自行拍攝裸 露胸部、臀部、生殖器等之數位照片，核與上開法條所規定 之「製造」要件相符，且上開裸露之數位照片，與性相關且 客觀上足以引起性慾或羞恥，而上開影像內容係使用行動電 話拍攝、存取之電子訊號，非實體存在之物，自屬猥褻行為 之電子訊號無訛。
㈣、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於 14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪；就犯罪事實一、㈡ 所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈤、被告於密切接近之時間，在同一地點，使乙 為其口交、以陰 莖插入乙 陰道之行為；及被告基於同一犯罪決意，於接近 之時間，數次引誘乙 拍攝猥褻照片，均係於密切接近之時 或地實施，侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。㈥、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈦、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判 決意旨參照）。經查，被告本件所犯之修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電 子訊號罪，係屬法定刑為3年以上7年以下有期徒刑之罪，然 同為犯誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，犯罪情節未必盡 同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從 依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。倘依被告犯罪
之情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者， 自非不可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜 合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本院審酌被告未能深慮乙 係未滿18歲之少年，引誘 乙 自拍猥褻數位電子訊號，所為固不足取，惟斟酌被告上 開行為，並非以金錢、利益邀誘，實施犯罪手法尚非危險， 僅係供其個人觀覽，尚非欲散布於眾，犯罪情節非重，被告 坦承犯行，尚表悔意，是衡酌上情，認對被告縱科以法定最 低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪 情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定， 就被告犯罪事實一、㈡部分，減輕其刑。
㈧、爰審酌被告明知乙 於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，對 於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟一時無法克 制己身性慾，而與其為性交行為，復以上述引誘方式取得乙 猥褻行為之電子訊號，影響乙 未來心理及人格之發展，行 為確屬不當，足見被告法治觀念薄弱，且對社會風氣造成負 面影響，所為殊值非難，考量被告於案發時與乙 為男女朋 友關係，犯後坦承犯行，業與乙 、乙 之母成立調解並已依 調解內容全部履行完畢，此有本院調解程序筆錄、國泰世華 商業銀行匯出匯款憑證、轉帳交易明細(見本院卷第81至82 頁、第127至128頁、第133頁)在卷可佐，態度良好，兼衡及 其犯罪動機、目的、手段、自承之智識程度、職業、家庭生 活經濟狀況（見本院卷第123頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，以資儆懲。
㈨、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑典， 且已與乙 及乙 之母成立調解賠償損害，已如前述，A女之 母並表示若調解成立即願給被告自新機會等語(見本院卷第5 6頁)，則被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院 認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以啟自新，為被告導正偏 差行為，使其記取本次教訓及強化其法治之正確觀念，爰依 刑法第74條第2項第8款規定，命其應於緩刑期間內接受受理 執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，以期被告深自 惕勵，切勿心存僥倖，重蹈覆轍。又被告所犯係刑法第91條 之1所列之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定緩刑期間應 付保護管束。按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝 削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之 罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項
宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者 外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事 項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、 完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。兒童及 少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。 被告於本案行為時已成年，乙 則係14歲以上未滿16歲之少 年，被告故意對乙 犯刑法妨害性自主罪章之罪，依兒童及 少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，應於緩刑期 間付保護管束。惟被告已不再與乙 有何接觸往來(見偵卷第 19至20頁、第34頁，他卷第46頁)，且本院已宣告被告應於 緩刑期間內完成3場次之法治教育，是審酌上開因素後綜合 判斷，認本案顯無命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年 福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要。至被 告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第 75條之1第1項第4款規定、兒童及少年福利與權益保障法第1 12條之1第6項規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、 第4項有明文規定。
㈡、再按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2條第3項訂有明文，被告行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條於112年2月17日起公布施行，其中關於第6 項修正規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，依上開規定，本案自 應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6項規定，不生新舊法比較之問題。且 此規定係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，於法條競 合時，依特別法優先於普通法之法律適用原則，自應優先適 用。
㈡、未扣案之iPhone XR行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所 有，供其使用網際網路連結通訊軟體Instagram與乙 聯絡， 並以之接收乙 製造猥褻行為電子訊號所用之工具，業據被 告供承在卷（見本院卷第53頁），是該行動電話係被告所有 供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段、第38條第4 項規定於被告所犯犯罪事實一、㈡項下宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告引 誘乙 製造之猥褻電子訊號，經乙 傳送與被告之部分，雖據
被告供稱並未儲存等語（見偵卷第20頁），然鑑於上開猥褻 行為之電子訊號本得以輕易傳播、存檔於電子產品上，即令 儲存後經刪除，以現今科技技術，亦有方法可茲還原，卷內 既乏證據證明被告接收之猥褻行為電子訊號不復存在，自應 依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，於被告所犯犯罪事實一、㈡項下宣告沒收 之，又上開應予沒收之電子訊號雖未據扣案，然係屬違禁物 ，並無追徵價額問題。至於卷附乙 為猥褻行為數位照片之 紙本列印資料，僅供本案犯罪證據目的之使用，乃司法偵查 所衍生之物品，自無併予宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○、戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第十六庭 審判長法 官 吳孟潔
法 官 鄭咏欣
法 官 張雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃佳莉
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項：招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。