臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第647號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王筱喬
選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
訴緝字第52號，中華民國112年5月19日第一審判決(追加起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵緝字第18號)，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以檢察官所提出之證據及指出 之證明方法，不足以證明被告甲○○有被訴刑法第339條之4第 1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關或公務員名 義詐欺取財，及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織（成年人與少年共犯，請依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項加重其刑)等犯行，而諭知被告無罪之判 決，經核並無違誤，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規 定，引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠證人即同案被告李弘翔於警詢及偵查中、同案少年謝○傑(全 名詳卷)於警詢中，已指證被告甲○○即為負責監視車手取款 ，再向車手收款之詐欺集團上游成員，並使用通訊軟體Face Time帳號「bmw0000000000oud.com」(下稱bmw000000帳號) 或「gcgcgcOOOOOOOOoud.com」(下稱gcgcgc0000帳號)，於1 09年9月9日電聯李弘翔及謝○傑擔任車手，再於翌(10)日11 時許，指示李弘翔駕駛0000-00號自小客車搭載謝○傑前往高 雄市鳳山區，由謝○傑出面向被害人丁○○收取詐欺集團機房 成員詐騙丁○○交出黃金100公克及2張提款卡，惟遭警方當場 查獲而未遂等語明確。證人李弘翔及謝○傑雖於原審均改口 證稱：其實不是甲○○聯繫指示其2人實行前述犯行，係丙○○( 原本帶領謝○傑之車手頭)為了脫罪，要求其2人指證甲○○等 語，惟證人李弘翔及謝○傑於原審中之證述，既與2人先前警 詢或偵查中之指訴內容不一致，原審未依刑事訴訟法第159 條之2、第159條之1第2項及法院辦理刑事訴訟案件應行注意 事項第90點規定，以其2人先前警詢或偵查中未令具結之陳
述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要； 偵查中經具結所為陳述並無顯不可信之情況，均較屬可信， 反而認證人李弘翔及謝○傑於警詢或偵查中證詞具有瑕疵而 不予採信，就其2人突然同時改口之可疑恝置不論，其判決 有未盡調查職責、不備理由及不適用法則之違法。 ㈡證人李弘翔、謝○傑於警詢時均指認被告甲○○在社群網頁Face book上照片，並指稱甲○○駕駛1輛白色Fit小客車，經警方調 閱案發現場附近監視器錄影畫面，確有1輛白色舊款 Honda Fit小客車行駛於道路，被告亦自承曾出面購買1輛 車號000-0000號之白色Honda Fit小客車，且李弘翔手機內 留存被告所發：「阿翔～不用了，有找到人了，謝啦」訊息 內容，均足為證人李弘翔及謝○傑前述指證之補強證據。而 原審依辯護人聲請，調取臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）110年度少調字第161號少年事件卷宗，另案少年洪○庭(全 名詳卷)於該案警詢雖供稱：伊有向另案被告乙○○借用車號0 00-0000號小客車，直到109年10月初才還車等語。且洪○庭 於109年9月10日12時33分至12時45分許，曾駕駛該車至高雄 市前金區大同路7-11超商收取另案被害人吳宙堯受騙交付款 項，有該超商及路口監視器錄影畫面可證，惟洪○庭既於109 年10月初，已將該車交還乙○○，如何能在109年9月10日駕駛 該車收取詐騙款項？原審辯護人如何得知該車於109年9月10 日12時33分至45分許，由洪○庭駕駛到高雄收取詐騙款項， 而請求原審調卷？可見被告當時亦在車上，足以佐證李弘翔 及謝○傑證稱：被告於109年9月10日，駕駛白色Fit小客車， 就近監視謝○傑向被害人丁○○收取財物等語屬實。原審雖認 前述李弘翔手機內訊息內容之語意不明，卻未依職權訊問被 告，逕不採為認定被告犯罪之證據；又未就證人李弘翔及謝 ○傑於原審翻異前詞而指證丙○○，及少年洪○庭另案供稱向乙 ○○借用000-0000號小客車之使用情形等事項，曉諭檢察官聲 請傳喚證人丙○○、洪○庭、乙○○作證，其判決亦有就公平正 義之維護有重大關係事項，未依職權調查，及應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。為此提起上訴，請求撤銷改 判，另為妥適合法之判決等語。
三、惟按：
㈠「證據能力」與「證明力」乃證據法上不同概念： 刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。同法第159條之1第2項規定被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況
者外，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」及「除顯 有不可信之情況者外」，均係傳聞證據具有「證據能力」( 證據資格)之法定要件，亦即法律規定該陳述證據可否作為 證據使用之問題。至於陳述內容是否屬實，亦即該陳述證據 是否足以證明待證事實，係指證據之「證明力」(憑信性)， 仍須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信 或不採信該證據之問題。所謂「證據能力」係指證據得提出 於法庭調查供作認定犯罪事實之用，所應具備之「資格」； 該資格之取得，以證據與待證事實具有關聯性，符合法定程 式，且未受法律之禁止或排除為要件。至於該證據對於待證 事實證明之程度，則為「證明力」之問題，二者在證據法上 屬不同層次之概念(最高法院102年度台上字第1297號、109 年度台上字第1554號判決意旨參照)。所謂「具有較可信之 特別情況」及「除顯有不可信之情況者外」，均係指「陳述 時之外部附隨環境、狀況或條件」有其特別可信性或無顯不 可信之情況，具有作為證據之「資格」(即證據能力)；尚非 指「陳述之內容」具有特別可信性或並無顯不可信之情況， 更非認其陳述內容屬實而足以證明待證事實（即證明力）。 因此，證人於警詢中所為之陳述或於偵查中向檢察官所為之 陳述，如與審判中不符時，即使經綜合比較其陳述時之外部 附隨環境、狀況或條件，具有較可信之特別情況或無顯不可 信之情況，亦不過具有「證據能力」(證據資格)而已，而非 已有較高之「證明力」，仍須由法院調查卷內證據後，加以 取捨、認定其內容是否可信。
㈡共犯之陳述不能作為認定被告有罪之唯一證據，仍須有其他 補強證據擔保其陳述之可信性：
共犯之自白或陳述，不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因共犯與 被告間不免存在事實或法律上利害關係，為推諉卸責而虛偽 陳述之危險性不低，為擔保共犯所為不利被告陳述之真實性 ，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，藉以排斥推 諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性，始得採 為斷罪之依據。所謂「補強證據」，係指除該共犯之陳述本 身以外，其他足以證明所指述犯罪事實具有相當程度真實性 ，但與該共犯陳述本身不具同一性之別一證據。其所補強者 ，雖不以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與 該共犯陳述之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之。即使數名共犯陳述內容一致，仍屬與共犯陳述相同之「 累積證據」，尚非共犯陳述以外之另一證據，仍須有補強證 據佐證，始得採憑，不能因數名共犯之陳述一致，而作為彼
此陳述內容之補強證據。而共犯陳述或證詞之次數多寡、內 容是否一致、有無重大矛盾、指述態度是否肯定，僅足為判 斷其陳述或證詞有否瑕疵之參考，不足藉以補強及擔保其陳 述或證詞為真實之證明力(最高法院109年度台上字第2786號 、109年度台上字第3574號判決意旨參照)。 ㈢檢察官對於起訴事實應負實質舉證責任，及法院依職權調查 證據之限制：
⒈刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法」。檢察官對於所起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 原則，法院即應為被告無罪之諭知(最高法院95年度台上字 第2828號刑事判決意旨參照)。
⒉刑事訴訟法第163條第2項但書有關法院於公平正義之維護， 應依職權調查證據之規定，應與同法第161條關於檢察官應 負實質舉證責任之規定，及同法第154條第1項、公民與政治 權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，及刑事 妥速審判法第6至9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相 配合。參酌刑事訴訟法第163條立法理由已載明：如何衡量 公平正義之維護及其具體範圍，均委諸司法實務運作及判例 累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明 被告有罪乃屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院 自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。刑事 訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正 義之維護」事項，依目的性限縮解釋，應以利益被告之事項 為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定 之原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序之 理念，故檢察官不得以事實審法院未依職權調查證據為由， 主張其判決有刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日 調查之證據未予調查之違法(最高法院101年度第2次刑事庭 會議㈠決議意旨參照)。
四、經查：
㈠證人即同案被告李弘翔於警詢及偵查中、同案少年謝○傑於警 詢中，雖均曾指證被告甲○○使用FaceTime以bmw000000帳號 或gcgcgc0000帳號，於109年9月9日電聯2人擔任車手，再於 翌(10)日11時許，指示李弘翔駕駛0000-00號自小客車搭載 謝○傑前往高雄市鳳山區，由謝○傑出面向被害人收取詐得財 物，惟遭警方當場查獲而未遂云云。然其2人於原審作證時 均改稱：實情乃是由原本帶領謝○傑之車手頭丙○○聯繫指示
其2人實行本件犯行，而非被告甲○○。是丙○○為了脫罪，要 求我們指證甲○○；丙○○叫我們說甲○○的FaceTime帳號是bmwO O00000000oud.com。李弘翔並證稱：我先前透過丙○○就認識 甲○○，但不是甲○○聯繫指示我們擔任本件車手。因為我當時 欠丙○○一些錢，丙○○說如果我們出事的話，要講是甲○○指示 的等語(原審111年度訴緝字第52號卷【下稱訴緝卷】第181 至183頁)。謝○傑證稱：我於警詢指證被告甲○○聯繫指示我 們當車手，是在說謊，其實是我的上游丙○○聯繫指示的，丙 ○○給我看過甲○○照片，要我這樣講(指證甲○○)，因為丙○○是 我的上游，他會打我、恐嚇我，我不敢不照他說的做等語( 訴緝卷第205至208頁)。
㈡辯護人於本院審理中爭執證人李弘翔、謝○傑於警詢中之陳述 屬傳聞證據，應無證據能力(本院卷第147頁)。而證人李弘 翔、謝○傑於警詢中之陳述，與審判中不符，依其2人先前陳 述時之外部附隨環境、狀況或條件，亦不具有較可信之特別 情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應不具證據能力， 雖可作為彈劾證據使用，但其2人於警詢或偵查中之陳述既 與審判中不符，不無證詞前後不一之瑕疵，復無補強證據擔 保先前陳述之可信性(詳後述)；況且李弘翔、謝○傑於原審 已合理說明因欠款或畏懼毆打恐嚇，依詐欺集團上游成員丙 ○○要求指證被告甲○○，原審排除使用或不採信其2人於警詢 或偵查中對被告不利之陳述，自無違誤。檢察官上訴意旨指 摘原審未依刑事訴訟法第159條之2、第159條之1第2項及法 院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90點等規定，就其2人 前後陳述綜合比較是否具有前述關於傳聞例外規定之「特別 可信性」，而未採信其2人於警詢或偵查中之陳述，有未盡 調查職責、判決不備理由及不適用法則之違法云云，應係誤 解證據能力與證明力之區別，難認有理由。
㈢上訴意旨另以：①證人李弘翔、謝○傑於警詢時曾指認被告Fac ebook上照片，並指稱被告駕駛1輛白色Fit小客車，案發現 場附近監視器錄影畫面亦發現有1輛白色舊款Honda Fit小 客車行駛於道路，被告亦自承曾出面購買車號000-0000號之 白色Honda Fit小客車。②李弘翔手機內留存被告所發「阿翔 ～不用了，有找到人了，謝啦」之訊息內容，可作為證人李 弘翔、丙○○警詢或偵查中陳述之補強證據。復質疑原審辯護 人聲請調取另案少年洪○庭案件卷宗，係如何知悉洪○庭在該 案供稱於109年9月10日12時33分至12時45分許，曾駕駛前述 車號000-0000號之白色Honda Fit小客車至高雄市前金區收 取另案被害人之財物等語？及洪○庭在該另案中供稱該車係 向乙○○所借用，於109年10月初返還，如何能在前述時間駕
駛該車收取詐欺財物？而指摘原審未依職權訊問被告，及未 曉諭檢察官聲請傳喚丙○○、洪○庭、乙○○作證，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法云云。
㈣然查：
⒈證人李弘翔於原審已證稱案發前即已透過丙○○認識被告；謝○ 傑於原審亦證稱：丙○○曾給我看過被告照片，並叫我說被告 的FaceTime帳號為bmwOO00000000oud.com等語，均如前述。 依上述說明，李弘翔手機內留存前述語意不明之訊息內容， 及其2人於警詢指認被告Facebook上照片、FaceTime帳號， 均屬與供述本身同一之「累積證據」，尚非供述本身以外之 別一證據，自不足作為擔保其2人陳述真實性之補強證據。 況且依前述「阿翔～不用了，有找到人了，謝啦」之訊息， 其文義「不用了，有找到人了」更非聯繫李弘翔擔任本件車 手，原審未依職權訊問被告，尚無違誤。
⒉被告於原審由辯護人具狀陳稱本案涉及1輛白色Fit小客車， 而被告曾受丙○○委託，代購1輛車號000-0000號之白色Fit權 利車交給丙○○，經被告向朋友群打探得知，該車在000年0月 間係由少年洪○庭使用而涉犯另案，由臺南地院少年法庭處 理中，為此聲請調取該另案卷宗，以查明該車是否與本案有 關等語，有原審辯護人110年9月23日刑事準備書狀可參(原 審110年度審訴字第557號卷【下稱審訴卷】第59頁)。已合 理說明原審辯護人因何得悉上情而聲請調卷，且未違背常理 ，而堪採信。又洪○庭於該另案中供稱該車係向乙○○所借用 ，直到「109年10月初」始返還，其另供稱於「109年9月10 日」12時33分至45分許，駕駛該車前往高雄市前金區收取另 案被害人財物，並經超商及路口監視錄影器攝得畫面等情， 時間上並無衝突，上訴意旨應係對於時序有所誤認。 ⒊檢察官對起訴事實應負實質舉證責任，基於公平法院原則， 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。 刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公 平正義之維護」事項，依目的性限縮解釋，應以利益被告之 事項為限，已如前述。原審未依職權傳喚或曉諭檢察官聲請 傳喚丙○○、洪○庭、乙○○到庭作證，尚無違法。經本院依檢 察官聲請傳喚前述證人到庭進行交互詰問及對質，其中 ⑴證人丙○○證稱：我於109年8、9月去當兵前，有從事詐騙工作 ，現因詐欺案件入監執行。我去當兵時，原本從事詐騙的工 作範圍沒有交給別人接手，也沒有介紹甲○○給李弘翔他們。 我去當兵後就沒有再與李弘翔他們聯絡，我沒有使用過「bm wOO00000000oud.com」這個FaceTime帳號，也不知道是何人 在使用等語(本院112年度上訴字第647號卷【下稱本院卷】
第232至233、237頁)。證人丙○○雖否認有聯繫指示李弘翔等 人擔任本件車手，但亦未指證有介紹被告接手聯繫指示李弘 翔及謝○傑擔任本案車手，其證詞不足為被告不利之認定。 ⑵證人洪○庭證稱：我有使用過車號000-0000號白色本田Fit那 台車子，是乙○○借給我開的。他借給我這台車的目的是要我 做領錢工作(提款車手)，我不知道車子是誰的，只知道是乙 ○○提供給我的，後來我有將車還給他了。我在警詢中說109 年10月初將車還給乙○○是正確的，但因時間已過了很久，不 記得109年9月10日當天是否我在使用。我開這台車去領錢時 ，都是自己一個人去，絕對不可能還載其他人等語(本院卷 第238至241頁)。證人洪○庭已確認有使用前述車輛擔任車手 提領詐得財物，並於109年10月初將車返還，且於駕車提領 時從未搭載他人，惟不記得109年9月10日當天有無駕駛該車 前往高雄市收取被害人財物，其證詞亦不足為被告不利之認 定。
⑶證人乙○○證稱：我見過車號000-0000號這輛車，但不知道車 是誰的，也不是我提供該車給洪○庭擔任車手提款。我有指 示洪○庭提款並給他報酬，但這輛交通工具不是我提供的等 語(本院卷第245至246頁)。因洪○庭與乙○○所述不合，經當 庭命2人對質，仍各自堅稱所述屬實。惟不論該車是否乙○○ 提供洪○庭使用，洪○庭既稱駕駛該車收取詐騙財物時，從未 搭載他人，且於另案警詢中供稱其於109年9月10日12時33分 至45分許，駕駛該車至高雄前金區收取另案被害人財物，並 有監視器錄影畫面為憑，顯然難以同時搭載被告甲○○在另處 監視李弘翔及謝○傑收取本案被害人財物。證人洪○庭、乙○○ 前述證詞，均不足為被告不利之認定。本件證人(均同案共 犯)李弘翔、謝○傑不利於被告之陳述，既與審理中證述不符 ，已有證詞前後不一之瑕疵，復無補強證據擔保陳述之真實 性，均如前述，自不能僅憑共犯所為不利於被告之陳述，作 為認定被告有罪之唯一證據。
㈤綜上所述，本件公訴及上訴意旨所提出之證據及指出之證明 方法，均不足以證明被告有何被訴犯行(其餘理由引用附件 原判決之記載)，應認其舉證不足，而不能證明被告犯罪。五、原審以本件不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核 並無違誤。檢察官仍執前述上訴意旨，指摘原判決為不當， 核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁追加起訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，而認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 陳雅芳
【附錄刑事妥速審判法第9條全文】
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】(第一審判決書)
臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度訴緝字第52號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（110年度少連偵緝字第18號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告於民國109年9月9日前之某日，加 入具有持續牟利之結構性組織之詐欺集團擔任監視車手及收 取車手提領款項之工作，故被告與李弘翔與少年謝○傑等人 及詐欺集團内不詳之成員共同意圖為自己不法之所有，基於 3人以上及冒用政府機關或公務員名義為詐欺行為之犯意聯 絡，於109年9月9日某時許，由被告透過網路電話Facetime 聯絡李弘翔及少年謝○傑擔任提款車手，李弘翔與少年謝○傑 於當日晚上投宿於臺南市安南區樺谷大飯店(起訴書誤載為 華谷大飯店)。而於109年9月10日11時許，被告指示李弘翔 駕駛0000-00號自小客車搭載少年謝○傑於至高雄市鳳山區待 命。而詐欺集團機房成員於109年9月10日10時許，持續以電
話聯絡丁○○，並假裝其等係主任檢察官，並向丁○○佯稱需將 黃金100公克及存款20萬元及16萬元之帳戶提款卡交出等語 ，使丁○○陷於錯誤而將黃金100公克及提款卡2張等物拿至高 雄市鳳山區五甲一路314巷前，由李弘翔開車載少年謝○傑至 該處，少年謝○傑向丁○○當面拿取上開黃金及2張提款卡，因 警監控該集團而發覺車牌號碼0000-00號自小客車涉嫌犯案 ，當場逮捕少年謝○傑並扣得黃金及2張提款卡等物，因認被 告涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之冒用政府機關 或公務員名義及3人以上共同詐欺取財及組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號 、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。刑法上之共同正犯之成立，除共同 實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意 思聯絡為要件，此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示， 亦無不可，且無論事前或事中皆同，並不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。共同正犯乃係在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，對於發生共同犯意以前其他 共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共 同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共 同負責(最高法院77年台上字第2135號原判例、98年度台上 字第7972號判決、112年度台上字第294號判決意旨參照)。 而組織犯罪防制條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」 ，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構 性組織，並成為該組織成員而言。既謂「參與」，自須行為
人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他 人邀約等方式而加入之行為，始足當之(最高法院111年度台 上字第4915號判決意旨參照)。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、同案 被告李弘翔於警詢及偵訊之證述、同案少年謝○傑於警詢之 證述等為憑。訊據被告堅詞否認有何加重詐欺及參與犯罪組 織之犯行，辯稱：我不認識謝○傑，我也沒有指揮李弘翔、 謝○傑收取被害人款項等語。
五、經查：
㈠證人即同案被告李弘翔歷次證述如下：
⒈證人李弘翔於109年9月22日、10月7日、10月8日、11月26 日在警詢及偵訊中證述：謝○傑的詐欺集團上游會以通訊 軟體Facetime帳號bmwOO00000000oud.com(下稱「bmw」) ，或是另一個帳號gcgcgcO0000000oud.com與我聯繫，「b mw」是綽號「筱喬」的女子，就是被告，她負責配合機房 指示及監視車手行動，並向車手收取贓款後上繳。我原本 的詐欺上游是丙○○，我之前都是依照丙○○的指示，擔任司 機載車手到現場面交或是提領，酬勞是向丙○○拿取每一趟 的車資新臺幣1000元至2500元，如果該趟車手有成功取款 或提領，丙○○會多給我新臺幣1000元作酬勞，但丙○○於10 9年9月8日要當兵，他就叫我找另一個上游配合，就是被 告，所以109年9月10日這次我跟謝○傑都是受被告指示下 來高雄犯案的。109年9月9日晚上被告有指示9月10日上午 大約10、11點到高雄，我和被告謝○傑就先住在臺南的樺 谷大飯店，被告給謝○傑一個地點，我們到她指示的地點 ，謝○傑下車，我就離開，到一間洗車廠待命，謝○傑把款 項交出去後會聯絡我，我再過去載他。他上車後被告打電 話給謝○傑說現在有單，我就開車載謝○傑到她指示的地點 ，謝○傑下車後我就離開，在離下車地點有點距離的洗車 廠待命。當天被告打給謝○傑時我也在車上而且有開擴音 ，我有聽到是她的聲音，所以我知道是被告打來指示謝○ 傑的，包括她叫謝○傑去指定地點拿提款卡跟領15萬元這 些對話我都有聽到。沒多久被告打給我，問我謝○傑為什 麼不接電話，再過差不多5分鐘被告打過來說撤退，說謝○ 傑被便衣刑警抓住了，我就知道被告在謝○傑附近，我查 謝○傑定位，發現他在警局，我有截圖傳給被告，被告說 她會處理，我就先下班了。9月17日我打給被告找她拿2天 的薪水2000元，還包括謝○傑的薪水，她說好，晚上會打 給我，晚上我再打被告就沒接了等語 (警卷第63-69、71- 76頁、訴字卷第43-44、57-60、61-64頁)。
⒉證人李弘翔於109年9月22日在本院訊問時證述：109年8月2 0日左右，我透過丙○○介紹加入集團擔任司機，負責載謝○ 傑到目的地。我知道謝○傑他們是去跟被害人拿提款卡跟 現金，也知道他們做的是不合法的事，但我不知道他們是 如何把錢領出來的。他們錢領完之後，我會把謝○傑留在 目的地後離開，再等謝○傑打電話給我去接他，接完他之 後，再看上頭給謝○傑何指示，謝○傑會跟上頭電話聯絡。 我可以大概知道謝○傑的上頭是「bmw」，但我沒有見過「 bmw」，只有通過電話而已，大概猜測他是誰，人家在外 面都叫他「葉小偉」等語(訴字卷第45-48頁)。 ⒊證人李弘翔於112年4月26日在本院審理時證述：「bmw」打 過來的時候不是被告的聲音，是另外一個男生的聲音，丙 ○○有交代這個人是「筱喬」那邊的人，但我不確是否就是 被告，我也不能確定打給我的「bmw」是「葉小偉」或被 告，應該是都有，因為確定是不同的聲音，但我沒辦法區 分109年9月8日到10日間哪幾通是被告打給我的。我不知 道被告的Facetime帳號，我在警詢說被告的Facetime帳號 是「bmw」，是因為丙○○叫我這樣講，帳號也是丙○○給我 的，因為當時我有欠丙○○錢，丙○○就叫我們萬一出事全部 都咬被告，我們其他詐欺案件也幫丙○○脫罪，後續我才全 部都咬向被告。謝○傑實際上的上手是丙○○，丙○○是車手 頭，我在調查局說謝○傑的上手是被告，是因為丙○○有請 他女友跟我們講。我與謝○傑當提款車手都是依照丙○○的 指示，從最原先就是丙○○指使的。109年9月9日我和謝○傑 確實有住在樺谷大飯店，但被告沒有指使我，被告有跟我 們說要我們記得明天有工作，但沒有說什麼工作，也沒有 說擔任提款車手。109年9月10日不能完全說是被告指示， 因為最原先是丙○○指示我下高雄的，我是聽丙○○的指示， 我開的0000-00號自小客車是丙○○給我的。謝○傑被抓不是 被告告訴我的，是別人打電話跟我講的等語(訴緝卷第181 -202頁)。
⒋觀證人李弘翔前開歷次證述內容，固均稱其有依照上游指 示於109年9月10日載謝○傑前往領取被害人之款項，然就 「bmw」之帳號是否確為被告所使用?被告是否即為李弘翔 與謝○傑之詐欺集團上游?被告究竟有無指示李弘翔與謝○ 傑向被害人收取款項?等重要事實，前後所述顯然不一， 且其於本院審理時證述：之前會在警詢、偵訊中指證被告 ，係依照真正上游丙○○之指示等語，則李弘翔於警詢及偵 訊中之證述憑信性顯然有疑，非無瑕疵可指，若無補強證 據以佐其所言，尚難逕以其片面之證詞，率而以之為認定
被告犯行之證據。
㈡證人即同案少年謝○傑歷次證述如下：
⒈證人謝○傑於109年9月10日、10月28日在警詢中證述：109 年9月10日7時我及李弘翔由台南出發，約9時許我們到達 高雄市鳳山區，詐欺集團上游以Facetime帳號gcgcgcO000 0000oud.com聯繫我叫我們等待。直到同日12時07分，詐 欺集團上游以Skyout00-00000000聯繫我，指示我到高雄 市○○區○○○路000巷0號，向一位年約6、70歲男子拿取1包 東西，我取得後隨即被警方逮捕。Facetime帳號「aaa000 000000000oud.com」是李弘翔的帳號，「gcgcgcO0000000 oud.com」、「bmw」為9月9日到10日我和李弘翔共同上游 所使用的，這兩個帳號是同一人。我是透過丙○○認識「筱 喬」，我是依照她的指示從事面交車手及提款，事前她會 將車資拿給我，且印象中她是開一台白色小車來找我的等 語(警卷第107-113、123-130頁)。 ⒉證人謝○傑於112年4月26日在本院審理時證述：我不認識「 筱喬」，我也不知道「筱喬」是誰。我109年10月28日警 詢時指認被告就是「筱喬」，是我的上游丙○○要我這樣講 的，在做這件之前，丙○○就跟我講說不可以講到他，否則 要安排人打我，他叫我講這個叫「筱喬」的人，當下我沒 有反對是因為我也不認識「筱喬」。丙○○那時要去當兵， 就是叫我跟好李弘翔，但並沒有叫我跟著「筱喬」。我的 上游就是丙○○，指使我的都是丙○○，如果我沒有做就會被 丙○○打。109年9月10日當天很多人打電話給我，我無法確 定被告有沒有用「bmw」帳號打給我等語(訴緝卷第204-21 8頁)。
⒊觀證人謝○傑前開歷次證述內容，固均稱其有依照上游指示 於109年9月10日與李弘翔前往領取被害人之款項，然就「 bmw」之帳號是否確為被告所使用?被告是否即為李弘翔與 謝○傑之詐欺集團上游?被告究竟有無指示李弘翔與謝○傑 向被害人收取款項?等重要事實，前後所述顯然不一，且 其於本院審理時證述：之前會在警詢中指證被告，係依照 真正上游丙○○之指示等語，則謝○傑於警詢中之證述憑信 性亦顯然有疑，非無瑕疵可指，若無補強證據以佐其所言 ，尚難逕以其片面之證詞，率而以之為認定被告犯行之證 據。
㈢又證人李弘翔、謝○傑均於警詢中證述被告有駕駛一台白色fi t的車輛，但詳細車牌不確定，李弘翔更證述被告於109年9 月10日當天有駕駛上開車輛到場監視謝○傑，謝○傑取款後就 是將錢交給被告，所以當天被告可能有開這台車來現場附近
收水等語(警卷第71-76頁)，經警方依上開證述調閱道路監 視器，確認李弘翔所指之車輛車牌號碼應為「000-0000」， 有監視器畫面截圖(警卷第75頁)可佐。惟證人李弘翔於本院 審理時稱：我沒有看到被告開這台車，因為當時我沒有下車 ，是我自己認為那台車子就是「筱喬」，但我沒有看到開車 的人是誰等語(訴緝卷第199頁)，前後所述顯然不一，憑信 性顯然有疑。再者，況本案告訴人係於109年9月10日13時許 將提款卡等物品交付給謝○傑，而經本院職權向臺灣臺南地 方法院調閱該院110年度少調字第161號卷(下稱另案)，另案 少年洪○庭曾於該案警詢中供稱：「000-0000」自小客車為 乙○○借他使用，其在109年10月初才把該輛車還給乙○○等語 ，且109年9月10日12時33分至12時45分許，洪○庭有駕駛「0 00-0000」自小客車至高雄市○○區○○○路000號7-11青盛門市 拿取被害人吳宙堯被詐騙之款項乙節，有另案高市警新分偵 000000000000卷第23-29頁之少年洪○庭警詢筆錄、第183-18 9頁之超商及路口監視器截圖畫面(見訴緝卷彌封袋)在卷可 證，是憑上開證人證述、另案少年洪○庭之證述、及超商與 路口監視器畫面截圖，實難認被告確有於案發當天駕駛「00 0-0000」自小客車到場監視謝○傑。又李弘翔之手機內，雖 有其與被告之訊息截圖，然上述訊息僅為被告向李弘翔稱：