臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1650號
上 訴 人
即 被 告 朱哲緯
指定辯護人 陳韋誠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
侵訴字第119號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11825號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱哲緯對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。 事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告朱哲緯犯刑法第 221條第1項、第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制 性交罪。核其認事用法均無不當。然被告為本件犯行，有情 堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，原審未依該規定酌 減其刑，尚有不當，應由本院將原判決予以撤銷改判。並引 用第一審判決書記載之事實、證據及除量刑部分以外之理由 ，及補充如下。
二、被告上訴意旨略以：
被告就本案犯行自白不諱，並與被害人達成和解，可見被告 犯後態度良好，尚知悔悟；而被告所犯本罪，其法定刑為「 7年以上有期徒刑」，不可謂不重。被告本身領有重度智能 障礙證明，案發地為被告因前案（妨害性自主案）執行監護 處分之處所，案發前10日（111年4月9日），被告因精神症 狀、聽幻覺干擾、被害妄想，思考鬆散，態度多疑，情緒變 化快速，衝動性高，認知功能不佳而有性干擾之虞；又被害 人與被告在○○○○○互動密切，被害人也表示喜歡與被告在一 起行動，也曾從背後抱著被告，案發當天是被害人出院的時 間，被告可能因捨不得被害人出院，而為起訴書所示之行徑 ，但被告本身亦是重度智能障礙之人，其判斷能力與控制能 力不同於一般常人，原審認被告犯罪情狀不符合刑法第59條 之規定，顯有違誤，爰上訴請求依刑法第59條規定，減輕其 刑。
三、經查：
㈠本件不依累犯加重其刑：
１按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前 統一見解。
２茲查，被告前於103年間因對未滿十四歲精神障礙男子犯強制 猥褻罪，經原審104年度侵訴字第13號判處有期徒刑1年7月 、緩刑3年及於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以 監護1年確定，嗣因另犯他案，經原審撤銷上開緩刑，入監 執行，於109年12月3日執行完畢；另於107年間犯對未滿十 四歲之男子為猥褻行為罪，經原審108年度侵訴字第5號判決 判處有期徒刑1年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相 當處所，施以監護2年，刑期部分於110年12月26日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為 累犯。但觀諸起訴書犯罪事實欄已載明被告因上開107年間 之案件判處罪刑及執行完畢之具體事實，但於證據並所犯法 條欄，並未指明依刑法第47條第1項累犯加重其刑之旨，且 於原審審理中，檢察官亦未就構成累犯應加重其刑，具體指 出證明之方法，原審雖未依累犯規定加重其刑，但已作為量 刑審酌事項。是本院審酌全案情節，及檢察官未就被告何以 具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具 體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660 號裁定意旨，僅將被告構成累犯事實列入量刑因子，爰不依 累犯規定加重其刑。
㈡本件有刑法第59條酌減其刑之適用：
１按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因及環境，在客觀 上足以引起一般同情，且達於確可憫恕之程度，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而刑法第222條 第1項之罪，為法定本刑7年以上有期徒刑之罪。然各被告之 犯罪原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，難謂 非重，於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足 以儆懲，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，
能斟酌至當，符合比例原則。
２茲查，被告前有對未滿十四歲精神障礙男子犯強制猥褻罪， 對未滿十四歲之男子為猥褻行為，經判處徒刑執行完畢之前 科紀錄，本次再對重度智能障礙之甲男為本件犯行，固應予 非難，且被告經衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院） 鑑定結果，被告有「戀童症」的診斷；但被告約2歲時因發 生車禍，頭部受傷，小學3年級起即領有重度身心障礙證明 ，本次經嘉南療養院鑑定結果，被告腦部受傷後，出現的精 神異常，屬已知生理狀況引起的非特定精神疾病，合併有輕 度智能不足，有該院之鑑定報告書可按（限閱偵卷第167-17 8頁），其亦為身心障礙之人，實屬弱勢；且既領有重度身 心障礙證明（限閱偵卷第95-97頁），其辨識行為違法之能 力，及依其辨識而行為之能力自較一般人為低（本次經嘉南 療養院鑑定結果，並未達顯著降低之情事，尚無依刑法第19 條第2項規定減輕其刑）；再依其於本件事發後坦承犯行， 復與甲男達成和解，分期給付賠償金，徵得甲男之諒解，有 調解筆錄在卷可參（原審卷第199-201頁），堪認被告尚知 悔悟，且積極彌補已過，犯後態度尚稱良好，復在嘉南療養 院持續治療中。則本院綜合一切情狀，衡酌被告客觀之犯行 與主觀之惡性，倘就被告所犯本件犯行，科以最低度刑仍嫌 過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是 其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟原審未 斟酌上開被告精神疾病史、智能發展、認知功能及家庭支持 系統均不佳，本身亦為智能障礙之人等事由，而認被告無刑 法第59條酌減其刑之情形，尚有未當。被告上訴請求依該規 定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前因103年間因對未滿十四 歲精神障礙男子犯強制猥褻罪，於107年間犯對未滿十四歲 之男子為猥褻行為罪，經原審分別判處罪刑確定，有期徒刑 部分均已執行完畢，監護期間自110年12月26日至112年12月 25日之前科素行，已如上述，其為滿足個人性慾，於上開監 護期間，以手指插入肛門方式，對重度智能障礙之甲男為本 件犯行，侵害被害人甲男之性自主權，應予非難。惟被告犯 後已坦承，復與被害人甲男達成和解，分期賠償其損害，可 見被告有積極彌補其過錯，態度尚為良好，綜合上情，及其 亦領有重度身心障礙證明、其犯罪之動機、目的、手段、犯 罪所生之危害，兼衡其自陳啟聰高中畢業之智識程度、現無
業、未婚無子女，入療養院前與母親同住，暨檢察官、辯護 人及被告就量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許睿軒中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。