臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第228號
上 訴 人 林文種
訴訟代理人 陳郁婷律師
複 代理人 王介文律師
訴訟代理人 舒正本律師
複 代理人 王俊權律師
訴訟代理人 蔡承恩律師
被 上訴人 周宗賢（周進益承受訴訟人）
訴訟代理人 林哲健律師
張宏暐律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國111年1月6日臺灣新北地方法院109年度重訴字第630號第一審
判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年11月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認周進益與上訴人間於民國一○八年五月二十八日就坐落新北市○○區○○段七一八、七一八之一、七一八之二地號土地所有權移轉契約之物權關係不存在。
原判決主文第一項更正為「確認周進益與上訴人間於民國一○八年五月年二十一日就坐落新北市○○區○○段七一八、七一八之一、七一八之二地號土地之買賣關係不存在；上訴人應將前開土地於民國一○八年七月一日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為周進益所有」。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因 此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條 定有明文，故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者 ，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑 執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判決意旨參照 ）。經查：
1.周進益提起本件訴訟後，於民國109年12月21日死亡，此有 周進益之死亡證明書附卷可參（見原審卷一第277頁），又 周進益曾於109年12月8日在臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）所屬民間公證人黃昭宗事務所（下稱公證人黃昭宗事務 所）作成公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定周宗賢為遺囑執 行人，而依系爭遺囑內容所載，周進益所有新北市○○區○○段
000○000○0○000○0地號土地（權利範圍各為1/4，下稱系爭土 地）由上訴人不當過戶，周進益已對上訴人提起新北地院10 9年度重訴字第630號訴訟（即原審），將來如勝訴，系爭土 地由周宗賢單獨全部繼承，此有109年度新北院民公宗字第0 0000000號公證書及系爭遺囑存卷可參（見原審卷一第301頁 至第310頁），周進益既係本於就系爭土地之所有權而提起 本件訴訟，系爭土地並屬系爭遺囑所列之遺產，則揆諸前揭 規定及說明，自應由遺囑執行人周宗賢承受訴訟。 2.上訴人雖指稱周進益於000年0月間已嚴重失智而入住長照機 構，本件起訴非周進益本人意思，且周進益並無能力表述遺 囑意旨，系爭遺囑應屬無效，本件由周宗賢承受訴訟顯非合 法云云。然上訴人於原審從未質疑周進益並無提起本件訴訟 之意，卷內亦無證據顯示周進益生前曾受監護宣告或輔助宣 告，且原審所附委任律師進行本件訴訟之委任狀上亦經周進 益簽名及按捺指印（見原審卷一第269頁），自難認周進益 無提起本件訴訟之真意；而有關周進益於系爭遺囑作成當時 之身心狀況，業經本院另案函請公證人黃昭宗事務所提供當 時之錄音錄影檔案供參，雖經該事務所函覆表示因當天並未 全程錄音錄影，故無法提供等語，惟依該事務所檢附之現場 體驗筆錄所載，周進益係在意識清楚、意思表示自由之情況 下作成系爭遺囑，復觀諸當日拍攝之照片，可見周進益係坐 於輪椅上，與其他在場之人一起看向鏡頭，尚無意識不清或 精神狀態異常之現象，此有公證人黃昭宗事務所111年4月21 日111年度新北院民公昭字第1110421號函暨所檢附之現場照 片4張及現場體驗筆錄1份附於外放新北地院111年度家繼訴 字第93號（下稱93號）影本卷第325頁至第333頁，實難認周 進益於系爭遺囑作成時，有何全然欠缺意思能力而不能為意 思表示之情事；又周進益於109年11月17日尚得於另案臺灣 桃園地方法院109年度訴字第1089號塗銷最高限額抵押權事 件中親自到庭，並依法官指示當庭書寫橫式簽名30餘次，此 亦有上開事件訊問筆錄及簽名文件附於93號卷第335頁至第3 37頁，更難認周進益於未及1個月後之109年12月8日作成遺 囑日，即已達全然欠缺意思能力之狀態；至上訴人固以新北 市私立迦勒護理之家之護理紀錄及亞東紀念醫院109年11月1 9日之檢查報告（見本院卷一第85頁、第361頁至第367頁） ，主張周進益已有失智、記憶混亂等意識狀態甚差之情事， 而無能力清楚表述遺囑意旨及內容云云，惟周進益嗣於109 年12月11日進行智能評鑑後評估僅為輕度失智程度（見本院 卷一第87頁），故周進益雖於109年11、12月間有記憶減退 、時地定向退化、判斷力減退、理解能力較差之狀況，然尚
不足以認定周進益於作成系爭遺囑當時之精神意識狀態，已 達全然無法對事務為理解、判斷、表達而喪失意思能力之程 度；參酌周進益配偶周陳雪玉對周宗賢所提請求確認系爭遺 囑無效之訴，亦經93號判決駁回，此有該判決附卷可參（見 本院卷二第27頁至第31頁），益徵上訴人所舉前開證據，均 不足以證明周進益提起本件訴訟或於作成系爭遺囑時，為無 行為能力之人，或係在無意識或精神錯亂中所為，上訴人辯 稱本件起訴非周進益本人意思及系爭遺囑應為無效，周宗賢 承受訴訟並不合法云云，皆無可採。
3.從而，本件係經周進益合法起訴，並於周進益死亡後，由其 遺囑執行人周宗賢承受訴訟，於法均無不合（以下所稱被上 訴人均指周宗賢，周進益則以其姓名稱之）。
二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第256條亦定有明文。查被上訴人於原審聲 明請求：確認周進益與上訴人間於108年5月28日就系爭土地 之買賣關係不存在；上訴人應將前開土地於108年7月1日以 買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為周進益 所有。嗣於本院審理時將上開聲明更正為「確認周進益與上 訴人間於108年5月21日就系爭土地之買賣關係不存在，上訴 人應將前開土地於108年7月1日以買賣為登記原因所為之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為周進益所有」，並追加 請求「確認周進益與上訴人間於108年5月28日就系爭土地所 有權移轉契約之物權關係不存在」，核被上訴人係本於同一 基礎事實更正及追加聲明，並經上訴人同意（見本院卷二第 391頁至第392頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人周弘澤（原名周郁富）為周進益之長 子，周弘澤未經周進益同意，利用保管周進益印鑑章及身分 證之便，偽造周進益之簽名製作委任書，於106年2月3日持 之向新北○○○○○○○○（下稱樹林戶政事務所）申請印鑑證明， 將周進益名下多筆不動產設定抵押予他人，嗣於106年4月25 日周進益變更印鑑章後，周弘澤再分別於107年2月2日、同 年6月15日、同年7月16日偽造周進益之簽名製作委任書，並 持之向樹林戶政事務所申請印鑑證明，繼續將周進益名下不 動產設定抵押予他人。系爭土地原為周進益所有，周弘澤將 其持偽造周進益簽名製作之107年7月16日委任書所申請之印 鑑證明、周進益舊版印鑑章（周進益嗣於108年4月26日親自
辦理變更新版印鑑章）、周進益舊版身分證（周進益嗣於10 8年5月15日換發新版身分證）等文件，交付予訴外人杜仁智 ，代為辦理周進益與上訴人間之買賣交易，將系爭土地於10 8年7月1日以買賣為原因移轉登記至上訴人名下，惟周進益 與上訴人並未達成土地買賣及所有權移轉之合意，系爭土地 所有權仍屬於周進益等情，爰依民事訴訟法第247條第1項、 民法第767條第1項、第179條規定，求為確認周進益與上訴 人間於108年5月21日就系爭土地之買賣關係不存在，上訴人 應將前開土地於108年7月1日以買賣為登記原因所為之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為周進益所有之判決。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院追 加請求確認周進益與上訴人間於108年5月28日就系爭土地所 有權移轉契約之物權關係不存在，並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：周進益於106年11月1日欲以系爭土地設定抵押 權向上訴人借款，惟因土地權狀遺失需補辦，周進益乃親自 簽立切結書（下稱系爭切結書）、交付印鑑證明，委任杜仁 智辦理土地權狀補發事宜，待權狀補發後，再委任周弘澤辦 理借貸及抵押權設定事宜，嗣周弘澤依系爭切結書之內容， 代理周進益將系爭土地多次設定最高限額抵押權，且為流抵 之約定，向上訴人借款合計新臺幣（下同）5,400萬元，然 因周進益未按時清償前揭借款之利息，屢經上訴人催告，周 進益仍無法償還，上訴人表示欲行使拍賣或流抵之權利，周 進益及周弘澤希望上訴人將系爭土地移轉至上訴人名下，但 附買回條件，經上訴人同意以流抵及附買回方式解決後，即 委請杜仁智製作買賣契約等資料，並辦理移轉手續，上開買 賣契約係依抵押權設定契約書之流抵約定而來，屬系爭切結 書之授權範圍，周進益與上訴人間之買賣契約自屬有效。縱 認系爭切結書不得直接作為周進益授權周弘澤代理訂立買賣 契約之授權依據，惟訂立買賣契約之目的係為履行周進益與 上訴人對於系爭土地流抵之約定，且周進益確有授與訂立買 賣契約代理權予周弘澤之外觀而成立表見代理，周進益仍須 負授權人責任。又縱認該買賣契約不存在或無效，周進益對 該買賣契約之無效具有可歸責事由，應負回復原狀之責，即 應返還借款本息6,100萬元予上訴人及重新設定最高限額抵 押權，此與上訴人將系爭土地回復登記為周進益所有之義務 間，具牽連關係，上訴人得類推適用民法第264條第1項規定 行使同時履行抗辯權，於周進益將借款返還及將系爭土地重 新設定最高限額抵押權以前，得拒絕塗銷系爭土地之所有權 移轉登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷二第70頁至第 72頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠系爭土地原為周進益所有，於108年7月1日以買賣為原因登 記為上訴人所有。（見原審卷一第191頁至第195頁、第217 頁、第241頁、第265頁）
㈡周進益於106年11月1日簽立系爭切結書，記載系爭土地所有 權狀遺失，委由代理人杜仁智辦理補發、代理人周弘澤辦理 貸款及抵押權設定，上訴人為見證人。（見原審卷一第79頁 ）
㈢訴外人沈慧薇曾於106年12月11日、107年5月2日、107年7月2 6日、107年11月6日、上訴人於108年3月13日，分別就系爭 土地設定最高限額抵押權。（見原審卷一第213頁至第217頁 、第237頁至第241頁、第261頁至第267頁） ㈣上訴人以沈慧薇之帳戶，於106年12月12日匯款480萬元、320 萬元、700萬元，於107年8月3日匯款700萬元，均至周進益 申設之樹林區農會帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭農 會帳戶）。（見原審卷一第89頁至第93頁、第115頁） ㈤上訴人於107年5月3日匯款500萬元、500萬元至系爭農會帳戶 。（見原審卷一第103頁至第105頁）
㈥周弘澤於107年7月16日持周進益之委任書至樹林戶政事務所 申請周進益之印鑑證明；周進益於108年4月26日向樹林戶政 事務所申請印鑑變更登記。（見原審卷一第33頁至第35頁） ㈦上訴人於107年11月7日、107年11月14日依序交付面額分別為 700萬元、300萬元，票號分別為HM0000000號、AJ0000000號 ，受款人均為周進益之支票予周弘澤代收；嗣於108年3月13 日交付面額分別為700萬元、200萬元，票號分別為S0000000 0號、S0000000號，受款人均為周進益之支票予周弘澤代收 。（見原審卷一第125頁至第127頁、第139頁至第141頁） ㈧上訴人於107年11月17日匯款300萬元至周弘澤申設之合作金 庫商業銀行樹林分行帳號0000000000000號帳戶。（見原審 卷一第129頁）
㈨周進益於108年5月15日換發國民身分證。（見原審卷一第37 頁）
㈩周進益與上訴人間關於買賣系爭土地之108年5月21日買賣契 約，立契約人欄蓋有周進益、上訴人之印文而無簽名，契約 附件之立協議書人欄僅有周進益之印文，並由周弘澤簽名後 註記「代」。（見原審卷一第151頁至第165頁） 周進益之系爭遺囑於109年12月8日經公證人黃昭宗事務所以1 09年度新北院民公宗字第00000000號作成公證書。（見原審 卷一第301頁至第310頁）
周進益於109年12月21日死亡。（見原審卷一第277頁）四、被上訴人主張周進益與上訴人間並未達成土地買賣之合意， 系爭土地所有權雖移轉登記至上訴人，但屬無效，所有權仍 屬於周進益，被上訴人得依民法第767條第1項、第179條規 定，請求確認周進益與上訴人間於108年5月21日就系爭土地 之買賣關係及於108年5月28日所有權移轉契約之物權關係均 不存在，上訴人應將系爭土地於108年7月1日以買賣為登記 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為周進益所 有等節，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應 審究之爭點為：
㈠周進益與上訴人間就系爭土地有無達成土地買賣之合意?周弘 澤代理周進益與上訴人簽立買賣契約是否屬系爭切結書之授 權範圍?
㈡周進益是否應負表見代理之責?
㈢上訴人所為同時履行抗辯有無理由?
㈣被上訴人請求確認周進益與上訴人間之買賣債權關係及所有 權移轉之物權關係均不存在，並請求上訴人塗銷系爭土地之 所有權移轉登記，有無理由?
五、本院之判斷：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契 約即為成立，民法第345條定有明文。是買賣契約之成立， 以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物 及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立。復按私 文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真 正之責；民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人 簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽 名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人 間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院47年台 上字第1784號、110年度台上字第2610號、109年度台上字第 610號判決意旨參照）。經查：
1.上訴人固提出108年5月21日買賣契約及附件（見原審卷一第 151頁至第165頁），主張其與周進益已就系爭土地達成土地 買賣之合意云云，惟觀之108年5月21日買賣契約，立契約人 欄雖蓋有周進益、上訴人之印文，但無簽名，契約附件之立 協議書人欄亦僅有周進益之印文，並由周弘澤簽名後註記「 代」，被上訴人並已否認其上周進益印文之真正，即應由上 訴人就該文書之真正負舉證之責。而依證人即本件代書杜仁 智於原審證稱：上開買賣契約及附件係伊依照上訴人指示製 作，伊製作完成後交予上訴人，至於係何人在買賣契約及附
件上用印，伊沒有親眼看見等語（見原審卷二第352頁至第3 53頁）；上訴人亦表示其係委請杜仁智製作買賣契約等資料 ，並於取得該等資料後交予周弘澤，嗣再由周弘澤將已蓋用 周進益印章之文件交予上訴人，上訴人並未看到周進益本人 蓋用印章等語（見本院卷二第321頁、第392頁），是上開買 賣契約及附件上周進益之印文是否確為周進益所有及所為， 顯屬有疑。
2.上訴人復主張系爭土地買賣契約及附件上周進益之印文係周 弘澤經周進益授權所蓋用云云，並提出系爭切結書1紙為據 （見原審卷一第79頁），而系爭切結書上周進益之簽名固經 鑑定與兩造不爭執之周進益簽名筆跡筆劃特徵相同，研判應 為同一人所書，另系爭切結書上之周進益印文亦與106年4月 25日印鑑變更登記申請書及106年11月1日印鑑證明申請書上 周進益之印文相同，研判應係出於同一印章，此有法務部調 查局文書暨指紋鑑識實驗室110年7月30日調科貳字第110032 60300號鑑定書、111年10月6日調科貳字第11103315500號鑑 定書可參（見原審卷二第309頁至第313頁、本院卷二第9頁 ，鑑定書外放），而可認系爭切結書確為周進益本人所出具 ，惟系爭切結書之簽立日期為106年11月1日，其上記載：「 立切結書人周進益（代理人周郁富）因位於新北市○○區○○段 000○000○0○000○0地號等三筆土地權狀遺失，特此委任代理 人杜仁智辦理補發。嗣後權狀補發出來後（辦理期間45個工 作天）同意委任代理人辦理借貸及抵押權設定。…」(見原審 卷一第79頁)，僅有授權杜仁智辦理系爭土地權狀之補發， 及授權周弘澤辦理借貸與抵押權設定，全然未提及有授權周 弘澤辦理系爭土地之買賣交易及土地過戶事宜，自無從憑系 爭切結書認定周弘澤已獲周進益授權而有權代為系爭土地之 買賣交易事宜。至上訴人另主張被上訴人於系爭土地辦理所 有權移轉登記之時，向新北市樹林地政事務所申報權狀遺失 ，嗣又撤銷申報權狀遺失之手續，可證周弘澤代理周進益簽 立買賣契約確為系爭切結書之授權範圍云云，而被上訴人固 曾於108年6月12日代理周進益撤回前於108年4月26日所為系 爭土地權狀補發之申請（見原審卷二第37頁），然撤回申請 之原因所在多有，被上訴人復表示其係因諮詢相關法律意見 後，擔心貿然掛失權狀可能涉及使公務員登載不實罪嫌之疑 慮，方先行撤回權狀掛失之申請等語，上訴人徒以被上訴人 撤回申請遽認此即為周弘澤已獲周進益授權而有權代為系爭 土地買賣之論據，實無可採。
3.上訴人再主張系爭切結書既有授權周弘澤辦理借貸及抵押權 設定，而依周進益陸續向上訴人借款，並多次設定最高限額
抵押權，抵押權設定契約書上載有流抵約定，108年5月21日 買賣契約即係依該流抵約定而來，屬系爭切結書概括授權範 圍云云。惟按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物 之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人； 抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值 超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者， 仍得請求債務人清償；抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權 人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第 873條之1定有明文。其立法理由略謂：「因抵押權旨在擔保 債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利 益，故為第1項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義 務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰 增訂第2項規定。」，據此可知，若為流抵之約定，抵押權 人負有清算抵押物價值之義務。本件上訴人除未能舉證證明 確有與周進益本人進行結算找補外，且依上訴人主張其共計 借款周進益5次，並提出如附表所示5份借款契約書及本票、 抵押權設定契約書，惟其中附表編號1至4之抵押權設定契約 書所載之抵押權人即債權人皆為沈慧薇，則附表編號1至4之 抵押權設定契約書縱有流抵約定之記載，上訴人既非經登記 之抵押權人，亦無從依該流抵約定行使權利，至附表編號5 之抵押權設定契約所載之抵押權人即債權人雖為上訴人，然 所登記之擔保債權確定日期為109年3月10日（見原審卷一第 132頁），於108年5月21日買賣契約簽立當時根本尚未屆期 ，上訴人自亦無從基於該流抵約定要求周進益將系爭土地所 有權移屬於上訴人，是上訴人主張108年5月21日買賣契約係 依抵押權設定契約之流抵約定而來，屬系爭切結書概括授權 範圍乙節，亦顯然無據。
4.又周進益已於108年4月26日，親自辦理變更印鑑章，有108 年4月26日印鑑變更登記申請書可證（見原審卷一第35頁、 本院卷一第387頁，不爭執事項㈥後段），又於108年5月15日 因遷移戶籍，更換新身分證，亦有周進益之身分證影本在卷 可憑（見原審卷一第37頁，不爭執事項㈨），惟系爭土地於1 08年7月1日以買賣為原因移轉登記至上訴人名下，所提供之 周進益身分證影本為108年5月15日更換前之舊版身分證影本 （見原審卷二第269頁），所檢附之周進益印鑑證明則為108 年4月26日變更前之舊版即106年4月25日登記之印鑑證明（ 見原審卷二第273頁），且該周進益之印鑑證明係周弘澤於1 07年7月17日持107年7月16日委任書所申請（見原審卷一第3 3頁、本院卷一第319頁、不爭執事項㈥前段），然107年7月1 6日委任書上周進益之簽名業經鑑定與兩造不爭執之周進益
簽名筆跡筆劃特徵不同，研判應非同一人所書，此有法務部 調查局文書暨指紋鑑識實驗室110年7月30日調科貳字第1100 3260300號鑑定書可參（見原審卷二第309頁至第313頁）， 並佐以附表所示辦理最高限額抵押權設定登記所檢附之周進 益106年4月25日登記之印鑑證明，除附表編號1辦理抵押權 設定登記所檢附106年11月1日申請之印鑑證明係由周進益本 人所申請（見原審卷二第86頁、本院卷一第313頁），其餘 附表編號2至5辦理抵押權設定登記所檢附107年2月2日、107 年6月20日、107年7月17日申請之印鑑證明（見原審卷二第1 02頁、第119頁、第134頁），則係周弘澤陸續持107年2月2 日授權書、107年6月15日委任書、107年7月16日委任書代為 申請所得（見本院卷一第315頁至第319頁、原審卷一第33頁 至第34頁），惟上開授權書、委任書上周進益之簽名均與周 進益簽名筆跡特徵不同，亦經法務部調查局文書暨指紋鑑識 實驗室109年1月20日調科貳字第10903113310號（見原審卷 一第28頁）、110年7月30日調科貳字第11003260300號鑑定 書、111年12月6日調科貳字第11103371070號鑑定書鑑定在 案（見原審卷二第309頁至第313頁、本院卷二第33頁，鑑定 書外放），據此可知周弘澤係持其擅自申請之周進益印鑑證 明辦理附表編號2至5之抵押權設定登記與系爭土地之所有權 移轉登記，足證周弘澤並未獲周進益之授權，而擅自與上訴 人簽立108年5月21日之買賣契約及108年5月28日之所有權移 轉契約書，自屬無權代理，對周進益不生效力。 ㈡次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民 法第169條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他 人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事 實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之， 我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者 ，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項 外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表 見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院60年台上字第21 30號、70年台上字第657號判決意旨參照）。經查，上訴人 主張周進益出具系爭切結書予周弘澤，而有授與訂立買賣契 約之代理權予周弘澤之外觀，周進益應負表見代理之責云云 ，惟系爭切結書之內容全然未提及有授權周弘澤辦理系爭土 地之買賣交易及土地過戶事宜，設定抵押權與移轉所有權登 記係屬不同法律行為，二者並不當然具有必然之牽連關係， 上訴人自不得以周進益前有授權辦理設定抵押權即進而以此
謂係屬以自己行為表示授與移轉所有權登記之代理權，或明 知而不為反對之表示，如此實屬不當擴張而有害交易安全， 上訴人空言主張周進益有表見行為授與訂立買賣契約之代理 權予周弘澤之外觀，周進益應負表見代理之責乙節，洵屬無 據。
㈢再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；因契約互負債務 者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民 法第113條、第264條第1項定有明文。又民法第264條第1項 所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方 之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時 履行之抗辯（最高法院108年度台上字第1861號判決意旨參 照）。上訴人又主張如認系爭土地之買賣契約不存在或無效 ，周進益對於該買賣契約無效具有可歸責事由，依民法第11 3條規定，周進益負有回復原狀之責，即應將上訴人與沈慧 薇之最高限額抵押權重新設定，並返還借款本息6,100萬元 予上訴人，在周進益將系爭土地重新設定最高限額抵押權予 上訴人與沈慧薇及返還6,100萬元以前，上訴人得拒絕塗銷 系爭土地之所有權移轉登記云云。然周進益並無授與訂立買 賣契約之代理權予周弘澤，亦非為系爭土地買賣契約之行為 人，該買賣契約對周進益自不生效力，亦不生任何契約上拘 束力，遑論是否可歸責事由，更非為法律行為之當事人而有 無效情形，自無民法第113條之適用餘地，上訴人不過是否 得依民法第110條規定，對無代理權之周弘澤請求損害賠償 之問題而已，尚無從依民法第113條規定請求周進益負回復 原狀之責，且上訴人既係主張其基於借貸關係出借款項，此 與本件被上訴人係本於系爭土地之所有權人主張因周進益與 上訴人間之買賣債權關係及所有權移轉之物權關係均不存在 ，而請求上訴人塗銷系爭土地以買賣為登記原因所為之所有 權移轉登記，自非基於雙務契約而發生，立於互為對待給付 之關係，亦非本質上具有實質上履行之牽連結合關係，上訴 人主張被上訴人應將系爭土地重新設定最高限額抵押權予上 訴人與沈慧薇，亦與被上訴人本件請求顯然無涉，是上訴人 所為同時履行抗辯，自無理由。
㈣末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 179條、第767條第1項中段分別定有明文。查本件周進益並 未授權周弘澤與上訴人訂立買賣契約，周進益與上訴人間就 系爭土地並無達成土地買賣及所有權移轉之合意，周進益亦
無須負表見代理之責，所為對周進益自不生效力，且上訴人 所為同時履行抗辯並無理由，均已如前述，是以，被上訴人 請求確認周進益與上訴人間之買賣債權關係及所有權移轉之 物權關係均不存在，並請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移 轉登記，回復登記為周進益所有，核屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第76 7條第1項中段、第179條規定，請求確認周進益與上訴人間 於108年5月21日就系爭土地之買賣關係不存在，及追加請求 確認周進益與上訴人間於108年5月28日就系爭土地所有權移 轉契約之物權關係不存在，上訴人應將前開土地於108年7月 1日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回 復登記為周進益所有，自屬正當，應予准許。從而原審就本 訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又原判決 主文第1項原依被上訴人於原審之聲明為記載，因被上訴人 業於本院更正聲明如前所述，爰將原判決主文第1項更正如 本判決主文第3項所示。另被上訴人追加請求為有理由，亦 應准許，爰判決如本判決主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德
法 官 王唯怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
書記官 任正人
附表：
編號 借款金額 借款契約書與本票所載日期 抵押權設定契約書所載日期 最高限額抵押權設定登記日期及收件字號 1 1,500萬元 106年12月12日（原審卷一第85頁、第87頁） 106年12月7日（原審卷一第81頁至第83頁） 106年12月11日106年板登字第267230號（原審卷二第80頁至第90頁） 2 1,000萬元 107年5月3日（原審卷一第99頁、第101頁） 107年4月25日（原審卷一第95頁至第97頁） 107年5月2日107年板登字第102890號（原審卷二第91頁至第106頁） 3 700萬元 107年8月3日（原審卷一第111頁、第113頁） 107年7月24日（原審卷一第107頁至第109頁） 107年7月26日107年板登字第208410號（原審卷二第107頁至第124頁） 4 1,300萬元 107年11月14日（原審卷一第121頁、第123頁） 107年10月30日（原審卷一第117頁至第119頁） 107年11月6日107年板登字第299450號（原審卷二第125頁至第138頁） 5 900萬元 108年3月13日（原審卷一第135頁、第137頁） 108年3月11日（原審卷一第131頁至第133頁） 108年3月13日108年板登字第057760號（原審卷二第139頁至第151頁）