臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4613號
上 訴 人
即 被 告 葉宥霆
選任辯護人 蔡鈞傑律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院112年度訴字第276號，中華民國112年8月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13724號、112年
度偵字第5527、6630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉宥霆應執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，葉宥霆應執行有期徒刑伍年。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即 不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件 被告葉宥霆提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（ 本院卷第117頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥 適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收 部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名 如下：
㈠犯罪事實：
⒈葉宥霆明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以 上之犯意，於民國111年3月初某日，在新竹市○○路○段000號 笑傲江湖KTV地下室停車場內，以新臺幣（下同）20萬4200
元，向真實身分不詳之人同時購買如原判決附表一編號1、2 所示純質淨重合計5公克以上第三級毒品而持有之。嗣於111 年9月17日晚間7時20分許，其駕駛 000-0000號自用小客車 行經新竹縣竹北市環北路與新溪街口時因交通違規為警攔查 ，經警發現車內愷他命氣味後，徵得葉宥霆同意於車內進行 搜索，並扣得如原判決附表一所示之物，而悉上情。 ⒉葉宥霆另基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於如原判決附 表二所示之時間、地點，以所示之方式及交易條件，販賣愷 他命予李執瑋、趙品洋、鄭揚名、詹立全等人（共9次）， 嗣因警方執行行動蒐證後認時機成熟，遂於112年3月13日下 午1時10分許持搜索票前往其新竹縣○○鄉○○村0鄰○○0○0號住 處執行搜索，並扣得如原判決附表三所示之物，而悉上情。
㈡所犯罪名：
⒈核被告就犯罪事實㈠⒈所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（一罪），就犯 罪事實㈠⒉所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪（共九罪）。犯罪事實㈠⒉部分，被告持有第三級毒品純質 淨重5公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為， 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪一罪及販賣第 三級毒品罪九罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、刑之減輕事由：
㈠被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審理時均自 白犯罪（臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5527號偵查卷 宗第88至91、107至108頁、原審112年度訴字第276號刑事卷 宗【下稱原審卷】第43、134頁、本院卷第94、124頁），應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 ㈡被告於偵查中供出其毒品來源「鳥巢」，經新竹市警察局第 一分局偵查隊警員帶同被告前往所稱交易地點勘查，向附近 便利商店、餐廳業者調取監視錄影畫面，因被告指認購毒時 間「112年1月初」，已逾店家監視錄影畫面保存期間，且被 告並未提供「鳥巢」之相關資料，無法繼續追查，有新竹市 警察局第一分局112年11月2日竹市警一分偵字第1120030169 號函及偵查報告附卷可資佐證（本院卷第77頁、原審卷第99 頁），即未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所
列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字 第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，爾 來愷他命毒品日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此 經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法單位莫不嚴加查 緝，被告無視法令禁制，持有第三級毒品愷他命純質淨重達 65.2公克，且於111年9月17日為警查獲後，仍然不知節制， 於112年2月間販賣愷他命予李執瑋、趙品洋、鄭揚名、詹立 全等人，顯非偶然，其行為嚴重危害社會治安，並無任何正 當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可 憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被 告販賣第三級毒品部分減輕其刑，其持有第三級毒品純質淨 重五公克以上部分則非重罪，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕 法重之弊，自均無刑法第59條規定之適用餘地。四、維持原判決之理由（即被告所犯各罪之科刑部分）： ㈠原審以被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上一罪、販 賣第三級毒品罪九罪，事證明確，予以論罪，而以行為人之 責任為基礎，審酌被告本案所涉持有超量毒品、販賣毒品犯 罪，侵害社會法益，販賣行為更係為圖己利助長毒品之流通 ，使他人同受毒品之害，雖各次販賣之數量非多，法益侵害 即犯罪所生危害程度仍非輕微，考量被告持有、販賣毒品之 數量、所得代價，及被告之素行，其犯罪之動機、目的、手 段，於原審審理時自承之智識程度、工作所得、經濟能力、 扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷第140頁），暨被告犯後 坦承犯行之態度等一切情狀，就持有第三級毒品純質淨重五 公克以上部分量處有期徒刑7月，販賣第三級毒品部分各處 有期徒刑3年6月（共九罪），經核其量刑尚屬妥適，應予維 持。
㈡被告上訴意旨略以：被告積極配合檢警追查毒品來源，受限 警察機關辦案手段、效率，未能查獲，仍應認有毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用；又本案查扣現金23萬元（ 原判決附表三編號7）為被告父喪之保險金，因整修房屋領 出支應，原審誤為被告販賣毒品所得而有鉅額獲利，未依刑 法第59條規定減刑，實有誤會，參酌憲法法庭112年憲判字 第13號判決，被告販賣毒品僅是友儕間互通有無，數量甚微 ，獲利有限，應依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法。被告供述毒品來源「鳥巢」， 其真實姓名、年籍、聯絡方式等，俱付之闕如，該人使用交 通工具之車牌號碼亦屬不詳，資訊顯然有限，復經警員帶同 被告至所稱交易地點勘查，四鄰店家之監視錄影畫面均已逾 保存期間，無從繼續追查，此觀卷附前揭職務報告即明，被 告、辯護人以被告積極配合調查毒品來源，主張仍有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，尚乏所據，被告請求 傳喚新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長劉政育，以資證明 被告業已提供證據、協力至現場蒐證，顯無調查之必要。再 者，被告以逾20萬元之對價，購入原判決附表一編號1、2所 示第三級毒品，其中愷他命純質淨重達65.2公克，已非戔戔 之數，甚於111年9月17日為警查獲後，不知謹慎自律，復又 為販賣愷他命之行為，其於112年2月6日至21日，短時間內 販賣愷他命予李執瑋、趙品洋、鄭揚名、詹立全共九次，顯 非僅止於偶然，客觀上並無任何足以引起一般人同情、顯可 憫恕之處，無從援引刑法第59條規定減輕其刑，原審同此認 定，並認被告販賣毒品所得未據扣案，另說明扣案如原判決 附表三編號7之現金23萬元，尚無證據證明與被告本案犯罪 有關，實無被告、辯護人所指誤以扣案現金為被告販賣毒品 所得，致未適用刑法第59條規定之情形，是被告、辯護人聲 請傳喚證人黃子耘，檢察官聲請勘驗扣案現金捆條，以資證 明該筆款項來源，均無必要。
㈣原審量定刑期，就被告持有、販賣第三級毒品之數量、獲利 情形、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀均已詳為斟酌， 在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則、罪刑相當原 則之失。從而，被告猶執前詞指摘原審量刑不當，提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即定應執行刑部分）： ㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行 之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及 「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑 及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判 決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行 之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」 並非不可分，而無罪刑不可分原則之適用。且刑事訴訟法第 348條第3項規定之立法理由明揭數罪併罰之案件，亦得僅針 對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒
收、保安處分，提起上訴，是如原判決宣告罪刑部分上訴為 無理由，僅執行刑部分有誤，自可將執行刑部分撤銷改判， 其他罪刑部分駁回上訴。
㈡次以，執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算 之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性 界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之 內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰 規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一 再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌 上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨， 為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參 照）。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其 立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷 外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於 懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識， 及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期 徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊 際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單 一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量 權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁 量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防 之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行 為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為 妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內 部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字 第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行 刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人
所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難 重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數 罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不 可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰 時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行 刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、 手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程 度更高，應酌定更低之應執行刑。
㈢原審就被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上一罪、 販賣第三級毒品九罪，分別宣告有期徒刑7月、有期徒刑3年 6月（共九罪），合併定應執行有期徒刑6年，固在各宣告刑 之最長期（有期徒刑3年6月）以上，各刑合併之刑期（32年 1月）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且有相當程度 之減幅，惟被告所犯販賣第三級毒品各罪之犯罪模式相同， 販賣對象及價額非多，行為態樣、手段、動機無二，犯罪時 間集中於112年2月6日至21日間，歷時非長，責任非難重複 程度甚高，原審就上開各罪合併定應執行有期徒刑6年，顯 有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。被告上訴主張原 審定刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於被告定執行 刑部分撤銷，依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人 格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之 內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主 文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之 公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。