臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4066號
上 訴 人
即 被 告 陳有順
選任辯護人 李致詠律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第921號，中華民國112年6月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33562號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳有順犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳有順明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟 於民國110年6月28日12時26分許，接獲吳志偉以LINE通訊軟 體傳送「還是我買2包」此一欲購買毒品咖啡包之訊息後， 即基於販賣第三級毒品營利之犯意，約定以新臺幣（下同） 1,400元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 之咖啡包2包予吳志偉，2人遂於同日13時許，在桃園市○○區 ○○路000巷00號附近見面後，一同前往桃園市龍潭區中正路 三林段某處，陳有順先向吳志偉收取1,300元現金，讓吳志 偉賒欠100元，由陳有順單獨出面向其姓名、年籍均不詳之 上手進貨，再由陳有順於同日13時20分許，將含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包（毛重12.0388公克， 驗餘淨重9.6468公克，純質淨重0.2937公克）交付予吳志偉 。嗣因吳志偉另案於110年6月28日18時40分許，在桃園市○○ 區○○路0段000號前，為警臨檢盤查，當場在吳志偉身上扣得 上開自陳有順處購得之毒品咖啡包2包，始循線查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳有順（下 稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲 明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。 其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第88 、91頁），核與證人即毒品交易對象吳志偉於警詢時之證述 內容（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33562號卷，下 稱偵卷，第25至30頁）相符，並有臺北榮民總醫院110年8月 2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年8月2日 北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、被告與吳志偉 之通訊軟體LINE對話記錄截圖照片、桃園市政府警察局中壢 分局110年6月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品 編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、 桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、查獲現場、扣案毒 品檢驗、秤重及尿液檢驗照片共6張附卷可稽（見偵卷第59 至61、65至68、127至132、133至135、137至139頁）。足徵 被告前揭任意性之自白與事實相符，可堪採信。 ㈡按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫 助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地 、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪 構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事 販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、 送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論 其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均 不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院109年度台上
字第3629號判決參照）。另按若行為人接受買方提出購買毒 品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方聯繫買賣而 將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用 者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒 品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所 購得，然其取得毒品之行為仍具有以擴張毒品交易維繫自己 直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院111 年度台上字第1187號判決意旨參照）。換言之，毒品交易本 不必然僅以現貨為買賣，在毒品上、下游間，基於規避查緝 風險、節約存貨成本等考量，臨於交貨之際，始互通有無， 乃所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取 得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買 方主動洽購，仍無解於販賣毒品之成立。查：由證人吳志偉 於警詢時證稱：我是先跟我同事的哥哥即被告聯繫，然後於 110年6月28日13時去桃園市龍潭區高原路附近和他碰面，詳 細地址不清楚，但我知道要怎麼走，之後我先騎車載被告至 桃園市龍潭區中正路三林段陸軍總司令部附近後，我就先拿 現金1,300元給被告，由被告步行去幫我拿取毒品咖啡包2包 ，嗣13時20分許，被告再步行回來將毒品咖啡包2包拿給我 等語（見偵卷第27至28頁），核與被告自承：當時賣家不認 識吳志偉，我代替吳志偉跟賣家見面，吳志偉在桃園市龍潭 區中正路三林段路口轉角先給我1,300元，並在此處等我， 由我去路口跟賣家拿毒品，我再把毒品交給吳志偉等語（見 原審卷第50至51頁；本院卷第48頁），相互吻合，益徵本案 毒品交易乃是由被告向證人吳志偉收取毒品價金，並由被告 向毒品上手取得毒品咖啡包後，再轉交給證人吳志偉無誤。 被告既已為「收取購毒價金」、「直接交付毒品」等犯罪構 成要件之舉，依前揭說明，被告自屬販賣毒品之正犯。又參 酌卷附被告與證人吳志偉LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（ 見偵卷第67頁），可知是證人吳志偉主動聯絡被告，且對被 告傳送「還是我買2包」之訊息，其後被告回覆「14」，並 未言及被告係幫忙吳志偉購買等情，堪認係證人吳志偉主動 聯絡被告，且於對話中確定毒品之數量、價金後，相約至特 定地點收取價金、交付毒品；再由被告於原審準備程序時供 稱：我不知道賣家年籍資料，我跟賣家不熟，交貨前賣家與 吳志偉有看到彼此，但沒有接近，賣家不跟陌生人交易，所 以交易要透過我等語（見原審卷第51至52頁），亦徵被告並 未向證人吳志偉透露取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分咖啡包之管道，致證人吳志偉必須向被告取得含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，顯見被告為唯一控
制管道之人，則被告所為即具以己直接為毒品交易管道之特 性，益徵被告所為確係販賣毒品之行為甚明。
㈢另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而 推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次 向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝 奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事 判決意旨參照）。查：被告於原審審理時供稱：我跟吳志偉 交情沒有很好，吳志偉是為了施用毒品咖啡包才跟我認識等 語（見原審卷第159頁），可見被告與證人吳志偉並非至親 ，亦無極為特殊之情誼，若非意圖營利，豈有可能甘冒遭判 處重刑之風險，耗費勞力、時間向上手拿取含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，再交付證人吳志偉，足認 被告顯無可能僅按成本價格轉售含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包而毫無利得，是揆諸前揭說明，被告具 有營利之意圖，至為明灼。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，足堪 認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告固於 本院審理時坦認上開販賣第三級毒品犯行，惟其於警詢、偵 訊、原審審理中均否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判 斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販 賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程 度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之 惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當， 符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨 參照）。查：被告本案之交易對象僅證人吳志偉1人，且實 際交易數量及金額非鉅，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大 不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒 品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與毒梟有 重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第三級毒品 罪之法定本刑7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡 行有所區隔。揆諸上揭說明，被告之犯罪情狀顯有堪予憫恕 之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第三級毒品罪 ，予以酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告所犯販賣第三級毒品罪，事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟：被告於本院審理時坦認犯行，且考量被 告犯罪情節，認本案應有刑法第59條之適用，業如前語，原 審未及審酌上情且未依刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽 。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途 獲取收入，亦知悉施用毒品者極易上癮，且毒品危害施用者 之身心健康、社會治安，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟 販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予吳志 偉，藉此牟利，惟念其犯後終能坦承犯行，且僅有販賣毒品 咖啡包予吳志偉1人，毒品數量不多，得款僅1,300元，對於 國人身心健康及社會治安危害尚非甚鉅，兼衡其素行、犯罪 動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、為低收入戶
且需扶養5名未成年子女之家庭經濟、生活狀況等一切情狀 （見本院卷第92頁），量處如主文第2項所示之刑。 ㈢沒收：
被告之犯罪所得為1,300元，業如前述，既未據扣案，自應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於自 證人吳志偉處扣得之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 之咖啡包2包（毛重12.0388公克，驗餘淨重9.6468公克，純 質淨重0.2937公克），雖驗出第三級毒品成分，惟係另案扣 得，爰不於本案宣告沒收，而應由權責機關依法處理，末此 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。