臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度易字第696號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳雅玲
籍設雲林縣○○鎮○○里○○路0號0○○○○○○○)
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10692
號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院
裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與真實姓名、年籍均不詳之人（下稱某甲），意圖為自 己不法之所有，共同基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國 112年3月中旬某日7時許，攜帶客觀上足供兇器使用之鐵鎚 、大型鐵鍬、手動鋸子，到雲林縣○○鄉○○村○○路000○0號， 侵入財團法人天主教會嘉義教區所有、但現非供住宅使用、 亦無人居住之雲林縣口湖鄉文生天主堂2樓之神父宿舍(侵入 建築物罪嫌部分未據告訴)，由某甲以持鐵鎚敲打內部水泥 牆而將檜木料樑柱取出之方式，竊取檜木料樑柱30支(價值 約新臺幣【下同】5萬元)，甲○○則在2樓窗戶旁把風、撿拾 掉落的水泥碎片俾利某甲行竊，2人得手後旋即離去。嗣維 護文生天主堂之劉志謙於112年4月13日發現檜木料樑柱遭竊 ，警方並於現場查獲甲○○遺留之菸蒂1枚，乃循線查悉上情 。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其 於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告 知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依 刑事訴訟法第273條之1規定進行簡式審判程序，是本案之證 據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條 第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至 第170條規定之限制。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及簡 式審判程序中均坦承不諱（見警卷第3至15頁；偵卷第61至6 2頁；本院卷第69至71頁、第73頁），核與證人劉志謙、劉 仰泰（財團法人天主教會嘉義教區職員）之證述情節大致相 符（見警卷第29至31頁、第33至35頁），並有內政部警政署 刑事警察局112年10月24日刑生字第1126041965號、112年6 月19日刑生字第1120082709號鑑定書、土地所有權狀、雲林 縣政府102年9月6日府文資字第1027408677A號函、雲林縣政 府102年9月6日府文資字第1027408677B號公告、雲林縣警察 局112年6月30日雲警鑑字第1120028488號函各1份、現場照 片45張（見警卷第43至45頁、第47至71頁、第73至77頁；偵 卷第75至77頁）在卷可稽，綜上，被告上開任意性自白核與 事實相符，自可採為論罪科刑之依據。
二、被告本案共同竊取之檜木料樑柱數量、價值，因檢察官未能 提出充足之證據證明，依罪疑惟輕原則，均應對被告為有利 之認定。
三、本院雖於準備程序補充諭知被告本案所為可能符合刑法第32 1條第1項第2款「毀越牆垣」之加重要件（見本院卷第71頁 ），惟按修正前刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣 、其他安全設備並列，則所謂門扇應專指門戶，指分隔住宅 或建築物內外之出入口大門而言；所謂牆垣，係指圍繞房屋 或其庭院土地上之圍牆；所謂其他安全設備，係指門扇、牆 垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備。被告雖於本院 準備程序供稱：是某甲打破水泥牆，我不知道為什麼要打破 。（問：是不是打破水泥牆才將木頭從水泥牆的破洞搬出來 ?）對等語（見本院卷第70頁），似指某甲有打破文生天主 堂「外牆」以運送竊得之檜木料樑柱之情，然而，對照卷內 現場照片，並未發現此情形，但見文生天主堂「室內」有低 矮之水泥牆，其上有數支木柱連結之狀況（見警卷第68至71 頁），參以被告於警詢供稱：我在現場撿拾掉落的水泥碎片 ，以利某甲竊取附在水泥牆上的木材等語（見警卷第6頁） ，故被告所稱之水泥牆，未必係指文生天主堂之外牆，是依 檢察官提出之證據，尚難認定被告符合「毀越牆垣」之加重 要件。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
五、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度 台上字第5253號判決意旨參照）。再對照110年1月20日修正 公布、000年0月00日生效之刑法第135條增訂第3項：「犯前 2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑 ：一、以駕駛動力交通工具犯之。二、意圖供行使之用而攜 帶兇器或其他危險物品犯之。」修正理由稱：「……又本條第 3項第2款之加重處罰要件，須意圖供行使之用，如未具此意 圖，自不構成本款，併予指明。……」係以「意圖供行使之用 而攜帶兇器」作為加重處罰要件，強調行使兇器之意圖，與 攜帶兇器竊盜罪單純以「攜帶兇器」作為加重要件尚屬有別 ，姑且不論兩罪之立法時序有相當差距、立法者於制定攜帶 兇器竊盜罪之初之原意究竟為何，至少於增訂刑法第135條 第3項時之規範狀態，或許受長期以來實務對於攜帶兇器竊 盜罪採取「客觀危險性」之見解使然，立法者應已有此區別 意識，並於刑法第135條第3項第2款採取較為限縮之規範， 明定限於主觀上意圖供行使之用而攜帶兇器之情形，兩相對 照，尚可為攜帶兇器竊盜罪（已）採「客觀危險性」見解之 佐證。另外從罪刑相當原則而言，縱使行為人攜帶兇器時並 無行兇之意圖，但行為人攜帶該兇器竊盜，相較於徒手行竊 ，已提高行竊過程中傷害他人身體、生命之危險，而有藉由 本款加重規定保護他人身體、生命安全之必要（可參閱許澤 天，刑法分則【上冊】，112年2月，第72頁），立法者訂定 高於普通竊盜罪之法定刑，應合於比例原則。查本案被告與 某甲，共同行竊所用之鐵鎚、大型鐵鍬、手動鋸子，雖未扣 案，但可用於破壞水泥牆、鋸斷檜木料樑柱，足認質地堅硬 ，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體 產生危害，自均屬於兇器。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。被告與某甲，就本案攜帶兇器竊盜犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈢累犯事項之說明：
⒈最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱本 裁定）主文謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行 調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判 基礎。」本院認為，檢察官應「提出」足以證明被告構成累 犯事實之前案徒刑執行完畢資料。如檢察官係提出前案紀錄 表作為證明，應先具體明確指出前案紀錄表中，有哪幾筆資
料與本案構成累犯之待證事實有關，並釋明執行完畢日期， 而非如本裁定所言之檢察官僅「單純空泛提出被告前案紀錄 表」（可參閱最高法院111年度台上字第3734號判決意旨） ，檢察官對此負有舉證責任，如檢察官未主張被告構成累犯 之事實，自然無法使法院合理可疑被告構成累犯，而未盡「 提出證據之形式舉證責任」，在此情形，法院不僅無調查之 義務，也因為構成累犯之事實並非有效爭點，法院無從為補 充性調查，得逕不認定累犯。至於「依累犯規定加重其刑事 項」，本裁定指出，檢察官負「說明責任（即爭點形成責任 ）」，並應「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證據 資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節 ，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故 意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢 、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會 勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩 罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯 現之惡性及其反社會性等各項情狀，惟以較為強化之自由證 明為已足等語。如檢察官僅主張被告成立累犯，卻未主張應 依累犯規定加重，本於累犯加重其刑立法理由之特殊性，法 院裁量原則上應受到職司刑事（前案）執行專業的檢察官意 見拘束而不得加重。又檢察官如主張應依累犯規定加重，卻 「全未說明理由」時，在「修正的舉證責任不要說」之基礎 上，因檢察官對此量刑事項仍有承擔舉證責任之可能性，可 認檢察官未盡「形式舉證責任」，法院不僅無調查、認定之 義務，也因為「依累犯規定加重其刑事項」並非有效爭點， 法院無從為補充性調查，得逕裁量不予加重（詳細論證可參 閱本院111年度簡字第87號判決）。
⒉查被告前因施用第二級毒品等案件，經本院以108年度聲字第 35號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；又因施用第二級毒品 案件，經本院以107年度易字第762號判決判處有期徒刑6月 ，兩案接續執行，於108年11月1日假釋出監。嗣因假釋遭撤 銷，被告於109年11月5日入監執行殘刑，並於110年5月15日 徒刑執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可憑（見本院卷第81至115頁），惟檢察官並未主張 被告本案構成累犯、應依累犯規定加重等情，本院將此前科 列為量刑審酌事項。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上開前案紀錄外，另 有幫助詐欺、竊盜、施用毒品等前案紀錄，素行非佳，亦欠 缺尊重他人財產權之觀念，其本案所為不僅侵害他人財產權 ，也有害歷史文物之保存，實應非難。惟念及其本案犯後坦
承犯行，被害人財團法人天主教會嘉義教區未提出告訴（見 警卷第35頁），參以被告本案犯罪情節、本案參與之程度， 無證據證明被告有分得犯罪所得（詳後述），考量檢察官亦 表示請法院從輕量刑等語（見本院卷第77頁），兼衡被告自 陳高中肄業之學歷、未婚、育有1名子女透過社會局由他人 收養、曾從事粗工、日薪1100元或1200元、與朋友同住之生 活狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算 標準。
六、沒收：
按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依 各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處 分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒 收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所 規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高 法院111年度台上字第3634號判決意旨參照）。經查： ㈠本案被告與某甲共同攜帶兇器竊盜，竊取價值約5萬元之檜木 料樑柱30支得手。被告於警詢、本院審理中均堅稱並未分得 任何犯罪所得等語（見警卷第7頁；本院卷第71頁），另於 警詢表示：後續應該是由其他共犯處理該等木材，我完全沒 有得到相對的報酬等語（見警卷第7頁）；於本院審理時則 表示：後來這些木材應該是有被載走，但我沒有看到，我沒 有分得好處，有共犯開車離開，我是用走的離開現場等語（ 見本院卷第70至71頁）。
㈡依警方現場蒐證、鑑定情形，除了自被告遺留之菸蒂採集到 被告之DNA外，也自另1菸蒂採集到另1名男性之DNA，可見被 告並非1人行竊。而被告自偵查迄審理，另指證其他數人（ 真實姓名詳卷）參與本案，雖然檢察官偵查之結果，並無從 具體認定是何人與被告共犯本案，而本於罪疑惟輕，認為僅 有1人（即某甲）與被告共犯本案，是被告不符合結夥3人以 上竊盜之加重要件。然而從犯罪所得沒收之立場，依前述共 同沒收、平均分擔之說明，本案參與之共犯人數越多，應對 被告沒收、追徵之犯罪所得就越少。在被告已然該當「攜帶 兇器」之加重要件下，是否仍依罪疑惟輕原則，認為僅有某 甲1人與被告共犯本案，致被告遭宣告較高之沒收、追徵犯 罪所得數額，非無疑義。
㈢縱使僅認定只有某甲1人與被告共犯本案，依本案具體之犯罪 情節，被告僅負責把風、撿拾掉落的水泥碎片等非核心之事
項，依其等角色分工，被告是否足以與實際下手行竊之某甲 共同支配本案犯罪所得而享有共同處分權限？有所疑問，被 告亦有所爭執，檢察官既然未能查明某甲為何人，此疑問即 難以釐清，自不得逕對被告為不利之認定。又被告否認有分 得犯罪所得，檢察官亦未提出相關證據證明欠缺犯罪所得共 同處分權之被告有分得何種利得或報酬，本院尚無從對被告 宣告沒收或追徵犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第八庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 廖千慧
中 華 民 國 112 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。