臺灣士林地方法院刑事判決
112年度易字第205號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳彥榤
選任辯護人 楊凱雯律師
被 告 周芷妘
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續一字
第8號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○於民國108年10月17日以翁經衛（業經臺灣士林地方 檢察署為不起訴處分）名義向徐鑑輝處購得門牌號碼為新北 市○○區○○街000巷00號3樓（新北市○○區○○段0000○號、坐落 同段519地號，土地權利範圍1/5，下簡稱：本案房地）之房 地所有權，翁經衛為本案房地之登記所有人，乙○○則為本案 房地之實際所有權人。乙○○於同年10月、11月間經由己○○、 庚○○居間介紹有意購買本案房地之戊○○，戊○○則找丙○○一同 出資購買，雙方經由己○○、庚○○居間與乙○○斡旋，議定交易 價格為新臺幣(下同）725萬元，戊○○復向己○○、庚○○表示有 意以虛增本案房地交易價格以利其向銀行貸得較多之款項， 減少自有資金之支出，經由己○○、庚○○轉達予乙○○知悉，乙 ○○表示要與其熟識之地政士即丁○○討論後再決定最終虛增之 交易價格，並約定於同年11月4日簽訂本案房地之不動產買 賣契約，戊○○、丙○○會同仲介己○○、庚○○於該(4）日前往乙 ○○位於新北市○○區○○路000號5樓住處樓下之社區會客室，乙 ○○則委託丁○○一同至該址處理本案房地買賣簽約事宜，丁○○ 以乙○○代理人身分表示同意虛增本案房地交易價格為835萬 元，並以上開交易價格作為雙方本案房地不動產買賣契約之 價額。嗣戊○○、丙○○依約於附表編號1至3、6及7所載日期匯 款至承辦本案房地買賣履約保證之僑馥建築經理股份有限公
司(下簡稱：僑馥公司)中國信託商業銀行帳號000000000000 00號帳戶(下簡稱：中信銀帳戶)，並於同年月25日清償本案 房地原有抵押權610萬元(以上合計給付835萬元，不含規費) ，詎丁○○、乙○○明知上開不動產買賣契約虛增之110萬元(83 5萬元-725萬元)部分，日後需返還戊○○、丙○○，竟意圖為自 己不法之所有，共同基於侵占之犯意聯絡，由丁○○於108年1 2月27日前某時許向戊○○表示乙○○要動撥110萬元(另有40萬 元與本案無涉，不贅述)，因上開110萬本已約定要匯回戊○○ 指定之帳戶，故戊○○即將其陽信銀行帳戶存摺封面以LINE傳 給丁○○，復通知丙○○，由丙○○通知僑馥公司承辦人員撥款， 上開110萬元於同年月30日匯至翁經衛所有之安泰商業銀行 帳號00000000000000號帳戶(下簡稱：安泰銀行帳戶)，而同 (30)日在丁○○當時所任職之址設新北市○○區○○路0段000巷00 ○0號昱森地政士聯合事務所與戊○○、己○○、庚○○辦理本案房 地交屋事宜時，因庚○○、己○○察覺有異，請戊○○確認上開11 0萬元是否已匯回，經戊○○撥打電話向銀行確認並未匯回， 丁○○明知上開110萬元須返還戊○○，仍佯稱：翁經衛是志願 役，110萬有簽本票，不會拿這個開玩笑等語，雙方遂未能 於當日完成交屋手續，翁經衛則於109年1月7日自其安泰銀 行帳戶提領110萬元後交付予乙○○，由乙○○將上開款項侵占 入己。
二、案經丙○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官 、被告乙○○及其辯護人、被告丁○○於本院準備程序時均表示 無意見（本院易卷第51、52頁），且渠等於言詞辯論終結前 ，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據 資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬 適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案 認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並 無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本
院依法踐行調查程序，檢察官、被告2人、辯護人對於上開 證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4之反面 解釋，亦均有證據能力。
二、訊據被告2人上情，對於本案房地係被告乙○○於108年7月15 日以翁經衛名義與本案房地原所有權人徐鑑輝簽訂買賣契約 ，並於同年10月17日登記為翁經衛所有，被告乙○○復於同年 11月8日在其位於新北市○○區○○路000號社區會客室與丙○○、 戊○○就本案房地簽訂本案房地不動產買賣契約書，上開買賣 契約書記載買賣價金為835萬元，在場之人除被告2人、戊○○ 、告訴人丙○○外，尚有庚○○、己○○，僑馥公司於108年12月3 0日自履保中信銀帳戶匯款款110萬元至翁經衛安泰銀行帳戶 ，上開款項經翁經衛提領後轉交被告乙○○收受等情予以肯認 ，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行。其2人辯解如下： ⑴被告乙○○辯稱：我沒有委託庚○○出售本案房地，本案房地之 成交價格為835萬元，沒有作價110萬元這件事等詞；其辯護 人則辯稱：被告乙○○沒有委託庚○○出售本案房地，本案房地 並沒有任何證據可以證明有作價這件事情，告訴人跟仲介說 本案房地有作價，然後信任代書，但他們都沒有留證據，衡 諸常理如果我要作價，我一定會留一些證據保障自己，這是 很合常理的事情，但告訴人為何沒有做這件事情？又被告乙 ○○在當年度才以790萬元購買本案房地，怎麼可能以725萬元 價格賣給告訴人，而關於被告乙○○買790萬元部分，證人徐 碧霞已出庭作證，並提出相關交易記錄。又108年12月30日 在昱森地政士聯合事務所要交屋當天的對話記錄，被告乙○○ 不在場，根本不知發生什麼事情，就像剛剛有講在簽約的當 天被告乙○○身體是不舒服的狀態，告訴人及證人證述在被告 如何施用詐術的部分前後論述反覆；再者，關於折讓單的部 分，所有人包含證人庚○○及證人己○○都一口咬定這張折讓單 的存在，但沒有人可以說得出這張折讓單上面到底寫了什麼 ，到底是電腦打字或是手寫都沒人知道，究竟這張折讓單是 否真的存在，完全沒有依據，這部分真的很奇怪，如果真的 有這張折讓單，為何沒有人知道長什麼樣子、沒人知道是手 寫或者電腦打字？如果是真的要作價這部分，為何不直接動 撥到戊○○先生的帳戶就好，為何要動撥到翁經衛帳戶？此外 履保在跟丙○○照會時，難道不會去問現在是要匯到那個人的 帳戶嗎？如果履保可以匯到戊○○先生的帳戶，為何要多此一 舉，從翁經衛安泰銀行帳戶再轉帳到戊○○先生的帳戶？基於 以上種種可以得知從頭到尾都只有835萬元的買賣契約，可 以證明雙方是以835萬元作為本案房地的買賣價金，告訴人 所主張作價之事實並不存在等詞。
⑵被告丁○○則辯稱：當初是庚○○打電話找我處理本案房地，不 是被告乙○○，買賣雙方之前如何談價錢我沒有參與，也不知 情，是買賣雙方談好才會找代書辦理簽約的手續，我只是一 名代書，沒有決定買賣價金的權利，簽約當日就只有合約書 所載的835萬元，並沒有折讓單，也沒有買方所說提高價額 讓他貸款等詞。
三、本院認定被告2人構成犯罪之證據及理由： ㈠被告乙○○於108年7月15日以翁經衛名義與本案房地原所有權 人徐鑑輝簽訂買賣契約，並於108年10月17日登記翁經衛為 本案房地之登記所有人，被告乙○○為本案房地之實際所有權 人，而被告乙○○於同年11月4日在其當時位於新北市○○區○○ 路000號5樓住處樓下之社區會客室與戊○○、丙○○簽訂本案房 地不動產買賣契約，在場之人有被告2人、戊○○、丙○○、己○ ○、庚○○，而本案房地不動產買買契約上所載交易價格為835 萬元等節，業據證人戊○○、丙○○、己○○、庚○○於偵查及本院 審理時證述在卷，並有不動產買賣契約書(翁經衛與徐鑑輝) 、買賣價金履約保證申請書(偵續一卷第421至441頁)、不動 產買賣契約書(翁經衛與丙○○)、不動產買價金履約保證申請 書(新北檢他卷第19至28頁)、新北市板橋地政事務所111年9 月12日新北板地籍字第1116025868號函檢附登記申請書影檔 (偵續一卷第71至119頁)、新北市三重地政事務所109年8月1 0日新北重地資字第1096154231號函檢附公務用謄本、異動 索引(辛○他卷第24至52頁)在卷可佐；又戊○○、丙○○於附表 編號1至3、6及7所示日期分別匯款如附表所示之金額至僑馥 公司中信銀帳戶，並於108年12月25日由新光銀行匯款610萬 元至安泰銀行中崙分行代償帳戶(另從中信銀帳戶支出368,7 38元清償本案房地之原有貸款6,468,738元)，而被告乙○○於 108年11月26日就上開履保之中信銀帳戶款項動用20萬元(同 年12月2日撥款)、同年12月27日動用110萬元(同年月30日撥 款110萬元至翁經衛安泰銀行帳戶)，翁經衛於109年1月7日 自其安泰銀行帳戶提領110萬元交予被告乙○○等節，亦據證 人翁經衛於偵查時證述在卷(偵續一卷第463頁)，並有卷存 履約保證金(即中信銀)帳戶明細(偵續一卷第391頁)、傅立 偉新光商業銀行存摺內頁明細(偵續一卷第393、395頁)、被 告乙○○提出之不動產買賣價金履約保證金專戶收支明細表暨 點交確認書、新光銀行國內匯款申請書(兼取款憑條)、中信 銀國內匯兌系統匯出匯款查詢作業(偵卷第69至73頁)、先行 動支價款同意書(偵續一卷第135、137頁)、安泰銀行111年1 0月17日安泰銀營支存押字第1110015506號函檢附客戶基本 資料、存款當期交易明細表、匯入結帳明細表、新臺幣存提
交易憑條傳票(偵續一卷第239至251頁)可稽，此部分客觀事 實亦為被告2人、辯護人所不爭執，即堪認定。 ㈡是本案應審究者，為本案房地之實際交易價格究竟是被告2人 主張之835萬元或戊○○、丙○○主張之725萬元： ⑴本案房地之真實交易價格應為725萬元一節，有下列證人可以 證明：
①證人戊○○即買方於本院審理時證稱：當初是仲介己○○找我說 三重有件案子叫我去看，該案是仲介庚○○的案子，帶我去三 重看本案房地，之後我就出了價錢，第1次出價708萬元，對 方不願意，第2次出價725萬元，因為我們希望貸款能夠增加 一些，自備款可以減少，我有跟己○○說，但己○○跟屋主談得 如何我們不知道，到簽約時才知道要簽多少金額，代書(即 被告丁○○)算一算說835萬元可以，當時簽了835萬元的合約 書、借屋裝修單、折讓單，折讓單被代書拿走了，因為我們 真的很信任代書，不會懷疑這有什麼問題，事後要匯回還11 0萬元時，我還有把銀行帳戶給代書，交屋時，我們問對方1 10萬元回來沒有，代書還說對方是軍人沒問題，我們當場就 問銀行，銀行說沒有回來，所以本案房地到現在還沒有交屋 等詞(本院易卷第252至255、261頁)。 ②證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：本案房地不是我去接 洽的，是戊○○跟我說的，戊○○跟別人看了一些房屋想要買， 問我有沒有興趣一起投資，本案房地成交價格是725萬元， 我們當初有跟己○○討論說希望能把貸款拉高一些降低我們成 本壓力，就請己○○幫我們詢問有無辦法把貸款拉高，後來是 代書即被告丁○○提議將成交價額虛增到835萬元，被告丁○○ 跟我們說835萬元的話，這邊(指賣方之交易稅)可以有比較 少的稅額，稅額落差要我們這邊去補，當時簽了買賣合約書 、履約保證書、110萬元的折讓單，折讓單讓被告丁○○拿走 了，108年12月30日在板橋的昱森代書事務所，因為當天110 萬元沒有匯到戊○○的帳戶，所以交屋才沒有完成等詞(本院 易卷第266至269、272、273頁)。 ③證人庚○○於本院審理時證稱：108年10、11月間，我是新北市 ○○區○○路00號中信房屋的業務，我不認識戊○○、丙○○，我當 初是認識被告乙○○，因為被告乙○○之前有放過案子給我賣， 有一天被告乙○○以電話聯絡我，說他在三重有1間房子(即本 案房地)，問我要不要賣，我就說好，因為三重比較遠，我 認識己○○，我就問己○○有沒有買方，己○○說要幫我找買方， 被告乙○○一開始跟我講的數字我忘記了，但我確定是700多 萬，己○○帶戊○○去看屋時有有出價，過程就是協商、斡旋， 真正成交價是725萬元，但是因為己○○說買方可能有貸款需
求，所以問被告乙○○可不可以幫忙作價，我打電話給被告乙 ○○，被告乙○○說他要跟代書討論能夠提高多少，但是一定要 用被告丁○○代書為簽約代書，所以本案房地才會由被告丁○○ 代書承辦，我跟丁○○以前原本就沒有配合過，我有將這個條 件(由被告丁○○承辦)轉述給己○○，請己○○告知戊○○，戊○○也 允諾，所以代書是被告乙○○找的，在簽約之前，他們在電話 中就聯絡好了，835萬是被告乙○○跟我講的，…當初協議好的 價錢是725萬，到現場時，被告丁○○說可以寫到835萬，會有 1張110萬的折讓單出來，折讓單是被告丁○○寫的，也是被告 丁○○收走，我們仲介公司都知道提高價錢是不對的，所以才 不會用中信公司總部的合約，改用昱森地政士事務所的合約 ，代書當然也知道，我只能在現場確認被告丁○○有寫，唯一 的單據被被告丁○○收走，一般來說任何代書都不會給買賣雙 方，也不會給仲介公司，但是會讓雙方看一下，寫好之後收 起來，當時有說戊○○要指定1個戶頭給她，看是要撥款還是 提領現金，中間過程我沒有介入，是他們(戊○○、丙○○)自行 跟代書(被告丁○○)聯絡，我只參與簽約跟交屋，…簽完合約 後有跟被告乙○○收取5萬元的違約金，如果以中信房屋的合 約簽，這個名義叫做服務費，如果不是以中信房屋的合約金 就叫做違約金，因為他們雙方說要提高價錢，公司不同意， 公司認為這份合約書的實際價格要落在725萬元，…一般來講 折讓單之後110萬，買方會提供1個戶頭，從履約保證動撥11 0萬到買方指定的戶頭，…當初在交屋時有發現2個重大瑕疵 ，就是原屋主的清償證明還沒有拿到，再來是有多1筆40萬 ，我覺得這個程序有誤，然後我突然想到他們要動撥110萬 ，於是我直接在會議室問戊○○「你110萬有沒有收到」，這 部分有錄音檔，戊○○說他不知道，我說「你們不是應該要匯 入1個帳號嗎？」，戊○○說對，要匯到他的帳號，我說那很 簡單，你直接打銀行的電話問，因為110萬的款項很大，有 沒有入帳，銀行一查就知道了，結果現場查，銀行是說沒有 ，所以我才會說「那這樣怎麼交屋？就跟你們一開始寫得都 不一樣，簽的也不一樣」，被告丁○○的意思請戊○○他們不用 擔心，被告乙○○有請翁經衛簽本票，我就說那假設翁經衛簽 本票，如果翁經衛跑掉或幹嘛，這筆錢就不見，那本票有什 麼用，現在又沒有票據法，正常來說在交屋之前，這110萬 理應就要匯到買方的指定帳戶了，這才是當初雙方所協議的 等語(本院易卷第337至342、344、348、352、353、357、35 8頁)。
④證人己○○於本院審理時證稱：我是跑單幫的仲介，108年10月 間庚○○說客人要賣本案房地，看我有無客人湊合，有錢大家
賺，我說OK，就介紹戊○○看本案房地，之後出價再回報給庚 ○○，戊○○一開始說700萬元，我說不行，後來加上去，最後 價位是725萬元，戊○○說要提高價金可以貸款多一點，我就 跟庚○○講，讓庚○○去處理此事，後來我問庚○○可以簽多少錢 ，庚○○跟我說代書(被告丁○○)跟被告乙○○答應835萬這個數 字，去到淡水簽約的時候，庚○○有跟我們說公司表示因為有 作價，所以不能在公司簽約，當天簽了合約書、折價單、動 支撥款單、借屋裝修單、支票，折讓單是代書寫的，當初有 約定110萬元要匯戊○○帳戶，周代書有跟戊○○要帳號，說交 屋之前要把110萬匯入指定帳戶，交屋當日我跟戊○○都有問 被告丁○○110萬有無匯入或是領現，這樣才可以交屋，我跟 戊○○說你去問你的銀行有沒有匯過來，然後我就在網路上查 電話號碼給戊○○，叫戊○○趕快打電話給銀行，之後確認沒有 匯入，我就說這樣怎麼交屋，折讓單跟錢的部分，你既然已 經跟人家要帳號，你沒有匯，這樣怎麼交代，根本沒辦法交 屋等詞(本院易卷第361至363、365、367頁)。 ⑵證人戊○○、丙○○、己○○與被告2人在此之前均互不認識，亦查 無怨隙，而本案亦是雙方第一次交易，戊○○、丙○○日後亦依 約給付835萬元，戊○○、丙○○顯非無力給付而故意毀約，證 人戊○○、丙○○、己○○何須故意構陷被告2人，顯不合常情； 而證人庚○○之前與被告乙○○相識，更是受被告乙○○之託代為 仲介出售本案房地，在此之前並不認識戊○○、丙○○，亦無動 機幫戊○○、丙○○虛構作價110萬元之情節，佐以證人戊○○、 丙○○、庚○○、己○○對於虛增價額110萬元是為了提高買方之 貸款金額，以減輕買方自有資金之負擔，且約定交屋前要將 110萬元匯入戊○○指定帳戶等內容證述均一致，堪認證人戊○ ○、丙○○、庚○○、己○○前揭證述內容應非子虛。 ⑶又本案固無折讓單之直接證據可以證明，但從下列間接證據 仍可以證明上開證人所述作價110萬元一節為真： ①本案房地若無作價之問題，被告乙○○當時已委任庚○○處理， 本可由庚○○或其公司地政士處理，若非如證人庚○○所述被告 乙○○要再與被告丁○○討論，實無須再另找與庚○○不同公司之 被告丁○○處理本案房地，而另外支付被告丁○○服務費之理。 ②證人庚○○證稱本案房地有作價110萬元，不能以中信房屋合約 簽署，但事後仍有跟被告乙○○收取5萬元違約金，此部分與 戊○○提出僑馥公司履保中信銀帳戶記載支出5萬元(賣方仲介 費出款，偵卷第51頁)、被告乙○○提出之不動產買賣價金履 約保證專戶收支明細表暨點交確認書記載仲介服務費5萬元( 偵卷第69頁)一節相符。
③戊○○通知丙○○向僑馥公司自中信銀帳戶撥款110萬元之時間為
108年12月27日，有卷存LINE對話紀錄擷圖(新北檢他卷第29 頁)可參，而戊○○亦於同日將其陽信銀行存摺封面以LINE傳 送給被告丁○○，有LINE對話紀錄擷圖(偵續一卷第343、345 頁)存卷可查，此部分亦與上開證人證述應於交屋日前將110 萬元匯至戊○○指定之帳戶不謀而合。
④108年12月30日交屋當日，證人庚○○有提到：「110萬匯給林 大哥(即戊○○)了？」，被告丁○○亦有提到：「他還是要給你 110萬」，證人庚○○提到「主要就是如果找到這110萬，你就 要先拿給林先生啦」，有現場錄影光碟、錄影畫面擷圖(偵 續卷第93頁)及勘驗筆錄(偵續一卷第35、37頁)在卷可證， 上開對話與前揭證人證述交屋當日有確認110萬元是否匯入 戊○○指定之帳戶一節亦相符。又本案房地若無作價110萬元 ，且該110萬元需匯入戊○○指定之帳戶之約定，為何交屋當 日會突然詢問110萬元部分，被告丁○○理當有所質疑，始謂 合理，但從被告丁○○當天的對話可知，其並未否認110萬元 須返還給戊○○，僅是以被告乙○○找不到翁經衛為藉口推託。 ⑤基上事證，上開間接證據足以作為證人戊○○、丙○○、庚○○、 己○○所述虛增交易價額110萬元部分之補強證據，堪認證人 戊○○、丙○○、庚○○、己○○上開證述內容為真。被告2人辯稱 本案房地之實際交易價格為835萬元云云，自非可採。 ⑷被告乙○○明知本案房地之實際交易價格為725萬元，虛增之11 0萬元須返還戊○○，但其自翁經衛安泰銀行帳戶取得110萬元 後拒不返還，事後猶辯稱本案房地之實際交易價格為835萬 元，足認被告乙○○客觀上有將110萬元款項據為己有之行為 ，主觀上亦有易持有為己有之不法所有犯意至明。 ⑸被告2人就本案侵占犯行有犯意聯絡、行為分擔： 被告丁○○在簽約當日已知悉本案房地實際成交金額為725萬 元，虛增110萬元日後須匯還給戊○○，並開立折讓單，業如 前所認定，佐以交屋當日，證人庚○○、己○○質問被告丁○○上 開110萬元款項為何未匯回，被告丁○○仍藉詞推託，事後更 矢口否認有折讓單，訛稱本案房地實際成交價格為835萬元 ，若非其與被告乙○○就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，曷 克如此，是被告2人就本案犯行為共同正犯，亦堪認定。 ㈢被告2人雖以前詞置辯，但均非可採，理由如下： ⑴被告乙○○雖主張其未委託庚○○出售本案房地，然被告乙○○若 未委託庚○○出售本案房地，庚○○何以可能知道本案房地要出 售，事後亦在本案房地之不動產買賣契約書上簽名、用印， 且如前所認定，若被告乙○○未委託庚○○出售本案房地，為何 其提出之不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確 認書(偵卷第69頁)會支出仲介費5萬元，此部分與證人庚○○
所述相合，是被告乙○○辯稱未委託庚○○出售本案房地，要非 可信。
⑵被告乙○○之辯護人雖主張被告乙○○購買本案房地之價格為790 萬元，實無可能以725萬元出售予戊○○、丙○○2人等語。 ①衡諸常情，投資人從事投資行為，本就有賺有賠，實難期待 每次投資均是獲利，而無虧本之情事，且為自身周轉資金之 需求而虧本賣出者，亦非少見，此觀諸徐鑑輝後述之證詞即 明，是被告以其購入本案房地之成本為790萬元，主張其不 可能賤價出售云云，本非可信。又本案固有被告乙○○以翁經 衛名義與本案房地錢所有權人徐鑑輝簽訂之不動產買賣契約 (偵續一卷第287至301頁)，且上開不動產買賣契約書所載成 交價額確為790萬元，然證人徐鑑輝於偵查時證稱：本案房 地當初賣3、400萬元，賣多少錢我不記得，是經由朋友介紹 ，沒有經過仲介，對方直接幫我繳貸款，沒有剩餘，實際上 我沒有拿到錢，錢都拿去繳銀行的貸款，最後都是轉到玉山 銀行，玉山這個月才通知我已經繳清，都是律師處理的，律 師的名字叫小胖，因為銀行一直催繳貸款，所以我急著賣掉 等詞(偵續一卷第181、183頁)。
②又被告乙○○與徐鑑輝就本案房地簽訂之不動產買買契約，是 由安新建築經理股份有限公司(下簡稱：安新公司)承辦該此 價金之履約保證，亦有卷存買賣價金履約保證申請書(偵續 一卷第435至441頁)、安新公司111年11月18日111年度安新 字第562號函檢附專戶資金控管表(偵續一卷第483、497至50 1頁)可證，而觀諸上開專戶資金控管表，實際匯入該履約專 戶(即代收金額)之金額為66萬元、1,428,609元，再加上塗 銷徐鑑輝之原貸款5,031,391元，被告乙○○共給付712萬元， 顯非其所主張之790萬元，則被告乙○○主張其買入本案房地 之價格為790萬元是否真實，要非無疑。
③再前揭所述66萬元部分，其中65萬元匯入玉山銀行三重消金 中心授信業務帳戶，有卷存玉山銀行存款憑條(偵續卷一第4 99頁)可參，而1,431,671元則係於108年10月28日匯入李新 華永豐銀行社子分行帳戶，亦有玉山全球智匯網臺幣交易付 款結果(偵續一卷第501頁)存卷可查，並非匯入徐鑑輝之帳 戶，是證人徐鑑輝證稱其出售本案房地之價金全拿去繳貸款 ，其實際上並沒有拿到錢等詞，要屬可信。是依上開資料僅 足以認定被告乙○○以翁經衛名義購入本案房地支出之價金為 712萬元，非被告乙○○所主張之790萬元。 ④被告乙○○之辯護人主張被告乙○○於108年10月18日交付20萬元 予徐鑑輝之胞姊甲○○，另於同年月23日以其前妻林桂如名義 匯款100萬元至甲○○指定之張語真帳戶，可證明被告乙○○確
係以790萬元購入本案房地等詞。辯護人上開陳述，固據證 人甲○○於本院審理時證述(本院易卷第279至283頁)在卷，並 有LINE對話紀錄截圖(本院易卷第63至67頁)、林桂如永豐銀 行帳戶存摺封面及內頁明細(本院易卷第85至87頁)在卷可證 ，然承前所認定，被告乙○○向徐鑑輝購買本案房地係有簽訂 履約保證，而履約保證之目的在確保買賣雙方權益，是衡情 買方除清償原賣方貸款之價金外，其餘價金均匯入履約保證 帳戶，以杜絕日後爭議，此觀諸被告丁○○於偵查時稱：通常 第一次是給一成匯款到履保，剩下的款項就是買方如果需要 貸款，就去辦理貸款，會先去清償元貸款銀行的借款之後， 剩餘的款項再匯到履保等詞(偵續一卷第129頁)，以及本案 戊○○、丙○○將剩餘價金匯入約定之中信銀帳戶即明，則被告 乙○○未依約定將其所稱20萬元、100萬元匯入履約帳戶，且 被告乙○○就20萬元並未提出任何證據佐證，顯不合常情，是 被告乙○○是否真有給付20萬元、100萬元，且上開款項是否 確係其為購入本案房地所支付之價金，實令人質疑。 ⑤被告乙○○塗銷原貸款及匯入安新公司履約保證帳戶之金額合 計712萬元，若再加計其所稱私下自行交付甲○○之120萬元， 共計832萬元，遠超於其所稱購入本案房地為790萬元，更足 以證明被告乙○○及辯護人上開所辯非真，不足信採。再被告 乙○○辯護人事後另具狀稱上開1,431,669元係匯入被告乙○○ 指定之帳戶後，再轉帳120萬元給甲○○等詞(本院易卷第522 頁)，然匯入李新華永豐銀行社子帳戶之金額為1,431,671元 ，非辯護人主張之1,431,669元，且匯入之日期係在108年10 月28日，係在被告乙○○主張以其前妻於108年10月23日匯款1 00萬元至張語真帳戶之後，辯護人所述與上開事證矛盾，亦 難盡信；且縱如辯護人所主張，上開120萬元係屬於原本匯 入安新公司履約保證帳戶之部分款項，則被告乙○○仍只有支 付712萬元(並未額外支出120萬)，而非790萬元，在在彰顯 被告乙○○與辯護人所述以790萬元購入本案房地一情非真。 ⑶被告乙○○之辯護人雖辯稱若有約定110萬元要返還戊○○、丙○○ ，那直接從中信銀帳戶匯至戊○○指定之帳戶即可，又何須匯 到翁經衛安泰銀行帳戶等詞。然證人庚○○前已證述虛增交易 價額並非適法，且日後擔心稅捐機關查核資金流向，故買賣 雙方當會形式上製作符合交易價格之金流，事後再以迂迴方 式(譬如證人己○○所述匯至其他帳戶或交付現金)將款項返還 ，是辯護人以110萬元未直接匯至戊○○指定帳戶，否認有作 價110萬元一詞，亦非可採。
⑷被告丁○○雖辯稱其並未受被告乙○○所委託，係證人庚○○委託 其前往等詞，然此部分為證人戊○○、丙○○、庚○○、己○○等人
所否認，業如前述，況若本案房地實際價格為835萬元，則 如證人庚○○所述，由其所任職之中信房屋簽約即可，又何須 找其不認識，且非同一公司之被告丁○○，徒讓被告丁○○平白 賺取費用，豈非多此一舉；佐以被告丁○○於偵查時自陳：被 告乙○○之前就認識，有一次是被告乙○○的妹妹賣房子，有一 次是被告乙○○自己買房子等詞明確(偵續一卷第127頁)，更 足徵證人庚○○證稱被告乙○○要找認識的代書商量虛增價額一 節為真，是被告丁○○此部分辯解亦難盡信。又被告丁○○於辯 論終結後固提出其行動電話之通聯紀錄(本院易卷第505頁) ，欲證明係庚○○打電話通知其前往被告乙○○淡水住處簽約， 然證人庚○○前已證述，因為要虛增金額，所以在簽約之過程 中都是透過電話聯繫，則庚○○打電話給被告丁○○是否在確認 虛增後之金額，亦非無可能，是此部分僅足以證明其2人有 於簽約當日通過電話，尚不足以認定其係受庚○○之託，而為 被告丁○○有利之認定。
⑸被告丁○○另辯稱108年12月30日交屋那天，所談到之110萬元 並非是要匯給戊○○等詞，然稽之當日對話內容，庚○○一再稱 ：「110萬匯給林大哥」、「那110萬當初不是說要匯邱小姐 戶頭」、「這2天，這110萬要先過來，然後塗銷，不然很麻 煩」、「主要就是如果找到這110萬，你就要先拿給林先生 啦」等詞(偵續一卷第35、37頁)，任何人一望均可知悉庚○○ 係在詢問110萬元為何未匯入戊○○之帳戶，設若買賣雙方當 初無此約定，當不會在交屋當日有此對話，且從被告丁○○一 再將未匯還給戊○○之原因推給翁經衛，更足徵被告丁○○明知 上開110萬元確實是要返還給戊○○，被告丁○○空言否認上情 ，要非可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，其2人 否認犯行，核屬事後推諉卸責之詞，不足信採。 三、論罪科刑：
㈠核被告2人上開所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 ㈡按所謂事實同一，公訴案件以檢察官請求，自訴案件以自訴 人請求，確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其 擇為訴訟客體之社會事實關係。換言之，犯罪事實乃侵害法 益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以 定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性 行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共 同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而 無罪質之差異時，即可謂具有同一性。在財產性犯罪的侵占 與詐欺罪間，向採行屬同一事實而得變更法條審理的立場， 此二者俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要
事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主 觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪 ，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件 亦具共通性，應認為具有同一性（最高法院110年度台上字 第5850號判決意旨參照）。本案係戊○○、丙○○為減輕自有資 金之負擔，主動向賣方即被告乙○○提出虛增成交價額藉此增 加銀行貸款，並非被告2人有何施用詐術致戊○○、丙○○陷於 錯誤而約定上開成交價額，自不構成詐欺取財罪可言，是公 訴意旨認被告2人上開犯行係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，尚有未合，惟基礎社會事實同一，且本院於審理時業 已告知被告2人、辯護人可能涉犯上開侵占罪名(本院易卷第 334、410頁)，無礙於被告2人防禦權之行使，爰依法變更起 訴法條。
㈢被告2人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正 犯。
㈣爰審酌被告乙○○明知本案房地之實際交易價格為725萬元，虛 增為835萬元無非係為讓戊○○、丙○○得以取得較高額貸款， 減輕自有資本支出之壓力，竟趁其等依照買賣契約匯款至喬 馥公司中信銀帳戶，藉機將上開虛增之110萬元款項據為己 有，而被告丁○○身為地政士，負責辦理本案房地買賣過戶之 事宜，亦知悉上情，仍配合被告陳彥傑謊稱本案房地之實際 價格為835萬元，無虛增110萬元之情事，顯然欠缺尊重他人 財產法益之觀念，造成戊○○、丙○○受有財產上損失，所為實 屬非是，兼衡被告2人動機、目的、手段、侵占之金額非微 、素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)、被告2人分工之 情形，被告2人於本院審理時自述之智識程度、家庭生活與 經濟狀況(本院易卷第407、408頁)，暨其2人未能坦然面對 之犯後態度，事發迄今已4年餘，仍未將上開款項返還予戊○ ○、丙○○或取得其2人原諒等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就被告丁○○部分，諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言。倘若共同正犯內部間，對於不法 利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法 院111年度台上字第3634號判決意旨參照）。
㈡戊○○、丙○○同意僑馥公司自中信銀帳戶匯款110萬元至翁經衛 安泰銀行帳戶，事後係由被告乙○○收取據為己有，業如前所 認定，屬被告乙○○之犯罪所得，上開款項並未返還，應依刑 法第38條之1第1項前段之規定，予以宣告沒收，又因未扣案 ，依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至共同被告丁○○部分，依卷內資料並無 證據證明其有因此自被告乙○○處獲得任何犯罪所得，爰不為 沒收及追徵之諭知，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林柏文提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) ，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，
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