臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第48號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪華陞
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院109
年度訴字第245號中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5464、5465號、109年度偵
字第4007、4030號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪華陞犯三人以上共同詐欺取財罪所諭知之犯罪所得沒收部分撤銷。
洪華陞犯三人以上共同詐欺取財罪，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。為使犯罪行 為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡 平措施」。又基於沒收具獨立性，法律規定得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴 訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照）；在訴訟程 序上，沒收雖以違法或犯罪行為之存在為前提，但二者非 不可分離審查，而得與罪刑區分（最高法院110年度台上 字第3988號刑事判決參照）。是以對於本案上訴，倘原判 決採證認事及關於刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或 不當者，上級審法院自可將沒收部分單獨撤銷改判或發回 更審，其餘本案部分予以判決駁回。此時受理沒收部分經 撤銷發回更審案件之下級審法院，自應以上級審法院業經 判決駁回部分所認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就尚未 確定之沒收部分予以審判。
（二）上訴人即被告洪華陞（下稱被告）因加重詐欺等案件，經 原審以109年度訴字第245號判決就被告所犯三人以上共同 詐欺取財罪部分，判處有期徒刑2年2月，並諭知沒收、追 徵未扣案之犯罪所得新臺幣（除另行載明幣別外，下同） 250萬元；另就被告被訴違反國家安全法部分，判處有期 徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經檢察官、被告 提起上訴後，由本院以111年度上訴字第2083號判決（下
稱本院前審判決）諭知上訴駁回。被告不服提起上訴，經 最高法院以112年度台上字第2732號判決將本院前審判決 關於被告犯三人以上共同詐欺取財罪所諭知之犯罪所得沒 收部分，撤銷並發回本院，其餘部分則上訴駁回而確定在 案。是以本案審理範圍，僅限被告所犯三人以上共同詐欺 取財罪之犯罪所得沒收部分（含應否追徵），尚不及於業 經判決確定之罪刑宣告，先予敘明。
二、最高法院判決駁回部分已確定之犯罪事實及罪名（僅列載與 沒收相關之三人以上共同詐欺取財罪部分）：
（一）已判決確定之犯罪事實：
被告、林郁汶（另經判決有期徒刑3年4月確定）前為夫妻 ，雙方於民國107年7月3日兩願離婚；梁○○（另經判決有 期徒刑6月，緩刑2年確定）、許○○（另經判決有期徒刑6 月確定）為朋友。緣被告與林郁汶具有婚姻關係期間，共 同從事自甲國買入黃金後運送至乙國出賣以賺取價差之工 作，林郁汶與被告離異後，透過不知情之鄭力榮認識告訴 人賴○○（原名賴兆陞），告訴人賴○○遂與林郁汶合作投資 黃金運輸買賣計畫，由告訴人賴○○自香港之某金商買入黃 金18公斤後，與林郁汶共同運輸至印度出售，賺取價差。 林郁汶見告訴人賴○○投資之黃金數量龐大，且擔心黃金入 境印度有遭海關扣押之風險，便決意不將告訴人賴○○投資 之黃金運輸至印度，於108年5、6月間某日，在南投縣某 汽車旅館內，林郁汶與被告共同謀議以「假搶案」之方式 ，在香港國際機場侵吞告訴人賴○○投資之黃金，約定由被 告分得黃金6公斤、林郁汶分得黃金12公斤。謀議既定， 被告於000年0月間某日，在桃園市八德區某便利商店內， 以梁○○、許○○積欠其債務為由，要求梁○○、許○○加入「假 搶奪、真詐欺」之詐取黃金計畫，並指示梁○○負責扮演黃 金運輸計畫之小組長，許○○負責扮演搶奪梁○○黃金之搶匪 ，事成將取得報酬80萬元，梁○○、許○○應允後，被告、林 郁汶、梁○○及許○○基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡 ，先由被告、梁○○及許○○於108年8月8日搭機至香港國際 機場，勘查地形並模擬假搶案之過程。其後，被告、許○○ 於108年8月13日7時許，在桃園機場共同搭乘國泰航空公司 CX-465航班出發，於同日8時45分許抵達香港國際機場；林 郁汶、梁詩盈、告訴人賴○○、卜○○、許○○、林○○、鄭○○及 高○○8人（下稱林郁汶等8人），則於同日5時30分許在桃 園機場第一航廈新東陽商店門口集合，由林郁汶向告訴人 賴○○佯稱梁○○具有運輸黃金之經驗，且英文能力佳，由梁 ○○擔任本次運輸黃金之小組長負責保管黃金等語，致告訴
人賴○○陷於錯誤，誤信林郁汶、梁○○係單純協助將黃金共 同運輸至印度賺取價差。嗣林郁汶等8人於同日8時許，搭 乘國泰航空公司CX-407航班出發，於同日9時50分許抵達 香港國際機場，告訴人賴○○向不知名之黃金賣家購買黃金18 條（每條1公斤，共18公斤，以人民幣615萬6000元購買， 當時價值共約2763萬5000元）後，再依林郁汶指示將黃金 18條交予梁○○保管。於同日15時許，梁○○依林郁汶指示， 與卜○○至女廁試穿裝黃金之背心完畢後，卜○○離開女廁， 獨留梁○○在女廁，許○○即依照計畫趁隙到女廁內，勒住梁 詩盈脖子、用拳頭毆打梁詩盈，並使用乙醚將梁○○迷昏， 取走黃金18公斤，再至香港國際機場快捷車站之某車廂內 ，將黃金全數交給被告。被告取得黃金後，與許○○分頭行動 ，在香港九龍地鐵出口某便利商店外，依林郁汶指示，將 黃金12公斤交予某香港金商，被告分得之黃金6公斤則於 當日另行變賣。梁詩盈昏迷後送醫救治，於108年8月14日14 時許，出院至香港警務處機場警署製作筆錄，完成後，林 郁汶、梁○○於108年8月15日搭機返臺，許○○則於108年8月 14日搭機返臺。被告於108年8月15日16時許，指示不知情 之女友江○○，在臺中高鐵烏日站1B出口，交付70萬元予許 ○○。
（二）已判決確定之罪名：
1.核被告所為，係犯修正前刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財罪。
2.被告與林郁汶、梁○○、許○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
三、就沒收部分撤銷改判之理由：
（一）原審經審理結果，認為被告三人以上共同詐欺取財犯行事 證明確，乃就未扣案之被告犯罪所得250萬元諭知沒收、 追徵，固非無見。惟查：
1.按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性 質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生 利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連 帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯 所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「 所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審
法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果 ，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實 際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處 分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 得諭知沒收（最高法院112年度台上字第2732號刑事判決 參照）。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全 部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第 5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因 犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益 ，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利 益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保 障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還 被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被 害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損 害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免 犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第187 7號刑事判決參照）。
2.依被告於警詢時供稱：「當初林郁汶說要分給我4公斤的 黃金，我說我最少要6公斤，因我還要負責梁○○跟許○○的 酬勞新臺幣80萬元……因為不是我策畫的，所以林郁汶分12 公斤，我只分到6公斤」等語（詳參偵字第5464號卷一第1 23至124頁）、「……我分配到的6公斤黃金，則由我自行拿 去林郁汶告訴我徐兆治介紹的貴金屬回收商變賣」等語（ 詳參南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1090017524 號警卷第17頁），及被告於原審受理檢察官聲請羈押案件 訊問時供稱：「……我帶著剩下我自己的6公斤，我回飯店 休息，隔2天我自己拿去變賣。……我當時是拿港幣。那些 錢由林郁汶配合地下匯兌的人，將我的港幣轉回來臺灣不 知名的帳戶，但不是我的帳戶」等語（詳參偵字第5464號 卷二第25頁)。由此觀之，被告就本案向告訴人賴○○所詐 得之黃金18公斤，係分由林郁汶取得其中12公斤，所餘6 公斤之黃金則經被告自行變賣，而依被告與林郁汶當初達 成之協議，梁○○、許○○所應分受之80萬元犯罪報酬，須由 被告前揭變賣所得之現款予以撥付支應。
3.再觀諸許○○於偵查中供稱：我回臺灣後約2天，被告說要 拿酬勞給我，約我到臺中烏日高鐵站見面，結果是被告女
友江○○在臺中烏日高鐵站1B出口上我的車，她交給我的錢 有8捆，被告原本說要給我90萬元，但又說要扣1萬元的稅 及我跟他借的10萬元，所以我以為8捆錢總共是79萬元， 但後來我與警察一起清點，結果發現每1捆都不到10萬元 ，8捆錢加起來是70萬元等語（詳參他字第895號卷第199 頁），此與被告於原審審理時以證人身分證稱：「（問： 梁○○、許○○的70萬元報酬是否從你這邊支付的？）是，從 我這6公斤這邊支付的」等語（詳參原審卷第428頁），互 核相符。從而，被告雖未依約將梁○○、許○○所應分得之80 萬元犯罪報酬，全數交給許○○收執，而僅支付其中70萬元 ，然此部分確係從被告變賣6公斤黃金所換得之現款挪支 ，殆無疑義。則原判決及本院前審判決即根據上開供述證 據，認定被告已於108年8月15日16時許，指示不知情之女 友江○○交付70萬元予許○○，並載明於犯罪事實欄內，經第 三審法院上訴駁回而予以維持，本院自當受其拘束，已無 從為相異之認定。
4.又被告就其取得黃金6公斤部分，於108年12月18日與告訴 人賴○○簽立和解書，約定被告應賠償900萬元，被告並於 簽約當場給付600萬元，再於109年8月5日交付50萬元予告 訴人賴○○簽收，有和解書及收據在卷可佐（詳參偵字第54 64號卷二第47、48頁），足可推認被告所分得黃金6公斤 之實際價值約為900萬元，而屬其於本案之犯罪所得。惟 被告既已將其中70萬元透過不知情之女友江○○撥交共同正 犯許○○，再扣除已實際發還告訴人賴○○之600萬元、50萬 元，則被告現仍保有之犯罪所得尚餘180萬元（計算式：9 00萬元－70萬元－600萬元－50萬元＝180萬元），就此部分應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）原判決未見及此，認為應就被告未扣案之犯罪所得250萬 元諭知沒收、追徵，似未審酌被告已將其中70萬元之犯罪 報酬撥交共同正犯許○○之客觀事實，自屬可議，難認允洽 。被告提起上訴指摘及此，為有理由（檢察官上訴理由未 就原判決之沒收部分主張有何違誤），應由本院將原判決 關於被告犯三人以上共同詐欺取財罪所諭知之犯罪所得沒 收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定，諭知被告未扣案之犯罪所得180萬元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被 告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證 明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕
行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日