臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第762號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郝紹展
林雨正
林雨新
陳汶穎
王柏凱
共 同
選任辯護人 顏偉哲律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年度
易字第132號中華民國112年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署111年度偵字第21322、32820號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告郝紹展、林雨正 、林雨新、陳汶穎、王柏凱（下稱被告郝紹展等5人）為無 罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：包你發娛樂城內有21點、百家樂、老 虎機及捕魚機等各種「對賭客極具吸引力」之具有射倖性質 之博奕型遊戲，而捷寶銀行以捷寶金庫之帳號名稱在包你發 娛樂城之「公開頻道刊登廣告」，提供包你發娛樂城之玩家 以遊戲幣兌換現金之服務（玩家得以遊戲幣144點兌換新臺 幣1元之比例，向捷寶銀行換取現金）及購買遊戲幣服務（ 如需遊戲幣之玩家，可以新臺幣1元兌換遊戲幣130點之比例
，向捷寶銀行換取遊戲幣），顯然，捷寶銀行即係以此方式 招攬賭客在包你發娛樂城內進行線上博奕。而捷寶銀行既係 透過出售包你發娛樂城遊戲幣與現金買入間比例的差額獲利 ，即係利用賭客至包你發娛樂城進行機率、僥倖之賭博行為 而賺取財物或營利，是被告郝紹展等5人之所為，即屬意圖 營利聚眾賭博之罪行。原判決諭知無罪，尚嫌未洽，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事 實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為 有罪之確信，因而為無罪之判決，如其裁量、判斷，並不悖 乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審依調查 證據結果，並綜合卷內證據資料，說明包你發娛樂城之玩家 雖亦可選擇21點、百家樂、老虎機等博弈型遊戲，然包你發 娛樂城並未提供任何將遊戲幣兌換成現金之機制，堪認包你 發娛樂城提供玩家進行遊戲應屬娛樂之行為，難認為賭博之 行為，而捷寶銀行僅係與玩家私下進行遊戲幣交易，利用出 售遊戲幣與現金買入間比例的差額獲利，於包你發娛樂城無 涉，且玩家出售遊戲幣之來源，並非必然出於把玩博弈型遊 戲所得，玩家購入遊戲幣之用途亦多端，是難以僅因玩家得 以現金向捷寶銀行購得遊戲幣，或以遊戲幣兌換為現金，即 認係招攬玩家於包你發娛樂城進行遊戲賭博。且玩家係在包 你發娛樂城遊戲結束獲得遊戲幣後，始與捷寶銀行聯繫，則 捷寶銀行接受以遊戲幣兌換現金之際，並無招攬玩家至包你 發娛樂城進行遊戲而實質賭博之情形。又捷寶銀行係利用出 售遊戲幣與現金買入間比例的差額獲利，並非自行或透過玩 家至包你發娛樂城進行機率、僥倖之賭博行為而賺取財物或 營利，是被告郝紹展等5人交易遊戲幣之行為，尚與意圖營 利聚眾賭博罪之構成要件不符，檢察官並未提出任何證據可 證被告郝紹展等5人與包你發娛樂城人員間有任何接觸或聯 絡，而捷寶銀行獲利來源為出幣及回幣兌換比例價差，亦非 受雇於包你發娛樂城之薪資或報酬，是無從認定被告郝紹展
等5人係代替包你發娛樂城為遊戲幣交易而與包你發娛樂城 有何犯意聯絡，為該娛樂城招攬玩家進行賭博，因認檢察官 所舉證據，不足以證明被告郝紹展等5人涉犯意圖營利聚眾 賭博罪，自應為被告郝紹展等5人無罪之諭知等旨綦詳（參 見附件第5至8頁原判決理由欄五、㈠至㈣所載），所為論斷按 諸通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背經驗法則或 論理法則之情形。
㈡檢察官固執前詞上訴主張被告郝紹展等5人涉有被訴意圖營利 聚眾賭博犯行，然本案依檢察官提出之證據及其指出之證明 方法，僅能證明被告郝紹展等5人有從事如公訴意旨所指提 供包你發娛樂城之遊戲幣買賣情事，至有無賭客在包你發娛 樂城賭博及其賭博之項目、內容、方式為何，卷內均無相關 證人、賭博畫面、賭博方式或賭金往來等證據可供參酌，則 包你發娛樂城如何涉及賭博，及被告郝紹展等5人從事包你 發娛樂城之遊戲幣買賣如何得認確係供賭客將賭博贏得之遊 戲幣兌換現金之用，檢察官既均未舉證證明之，自不能上訴 以推測之詞，逕謂被告郝紹展等5人與包你發娛樂城成員具 有意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，並有分擔實施以遊戲幣換 取現金招攬賭客之行為，而遽以刑法第268條之罪相繩。 ㈢基上所述，檢察官上訴意旨仍係對於原判決已說明之事項， 持憑己見為不同之評價，並未提出積極確切之證據可資據為 不利被告郝紹展等5人之認定，其上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日