臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3814號
上 訴 人
即 被 告 陳家福
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴緝字第17、18號，中華民國112年5月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20251
、20389號；追加起訴案號：109年度毒偵字第2874號；移送併辦
案號：109年度偵字第24366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳家福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍分別為下列行為：㈠、陳家福意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附 表一編號1至4所示時間、地點及方式，以如附表一編號1至4 所示之甲基安非他命數量及交易金額，分別販賣第二級毒品 甲基安非他命予楊國成、郭浩晨。
㈡、陳家福與鍾玉珍（所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院以112 年度上訴字第347號判決判處有期徒刑4年6月確定）意圖營 利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一編號5 所示之時間、地點及方式，以如附表一編號5所示之甲基安 非他命數量及交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊 國成。
二、陳家福明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯 意，於109年7月23日凌晨某時許，在其位於新北市○○區○○路 000號之1居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內， 加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣另行 基於施用第一級毒品之犯意，於109年7月23日某時許，在其 上址居所內，另以針筒注射方式，施用海洛因1次。三、嗣警執行通訊監察，並於民國109年7月23日10時20分許，持 搜索票至陳家福上開居所執行搜索，並扣得如附表三所示之 物，復經陳家福同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、 甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。四、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局
報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後 起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之 一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告陳家福係犯 修正前販賣第二級毒品罪（共5罪）、施用第一級毒品罪及 施用第二級毒品罪，而分別量處如附表一、二原審主文欄所 示之刑，並就不得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑6年1 0月。原審判決後，被告提起上訴，並於本院準備及審理期 日均表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第123頁、第158頁） ，檢察官則未上訴，故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為 基礎，其餘原審判決認定事實、科刑所應適用之法律及沒收 ，因均未經上訴，業已確定，自不在本院之審理範圍(刑事 訴訟法第348條立法理由參照)，合先敘明。二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟 為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。貳、實體方面
一、刑之說明：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之規定業經修正，並於民國109年1月15日公布，於同年7月1 5日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第 二級毒品者之法定刑為「無期徒刑或『7年』以上有期徒刑， 得併科新臺幣『1,000萬元』以下罰金」，修正後則規定「無 期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,500萬元』 以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條 至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中 均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅 須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。故依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品
危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。㈡、核被告就事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。次核被告就事實欄二 所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用 第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒 品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣 之高度行為所吸收；另其施用第一、二級毒品前持有第一、 二級毒品之低度行為，應為各施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告就事實欄一、㈡所示犯行（即附表一編號5所示 犯行），與鍾玉珍有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯 。被告就事實欄一、㈠、㈡及事實欄二所示各次犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、另臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第24366號併辦意旨書所 載販賣第二級毒品犯行，經核與起訴之犯罪事實相同（即事 實欄一、㈠及㈡所示部分），屬同一案件，本院自應審理之。㈣、刑之加重、減輕事由說明：
⒈被告前於106年間，因犯非法持有子彈罪，經臺灣臺北地方法 院以106年度訴字第437號判決判處有期徒刑6月確定；又於1 06年間因犯持有第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以106 年度審訴字第860號判決判處有期徒刑1年確定；上開二案件 嗣經臺灣臺北地方法院以108年度聲字第1045號裁定應執行 有期徒刑1年4月確定，被告於108年2月14日入監服刑，於10 8年12月1日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 可參（見本院卷第57至59頁）。其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，與刑法第47條第1項 累犯之規定相符。然被告上開二案件與本案之罪質尚屬有別 ，且於本件量刑範圍內，並無評價不足之情形，另檢察官亦 未舉證本案有何加重其刑之原因，故尚無就法定最低刑度再 予加重之必要，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本件被 告所犯之罪，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告就事實欄一、㈠及㈡所示各次販賣第二級毒品之犯行，於 警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵20389卷 第8至19頁、第40至42頁、第51至53頁、第124至126頁、第1 37至139頁；原審訴849卷一第404頁；原審訴緝17卷第102頁 ；本院卷第135頁、第172頁），依上開說明，被告自應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其
所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販 賣毒品之來源，亦即與本案被訴犯行具關連性，始有適用之 餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒 品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進 而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。 故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案 所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連 性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒 品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規 定（最高法院111年度台上字第4860號判決意旨參照）。經 查，被告於警詢時雖陳稱其係透過綽號「阿達」之男子向綽 號「阿成、阿智（志）」之男子購買海洛因等語，並提供「 阿達」及「阿成、阿智（志）」之聯繫電話予警員調查（見 偵20389卷第41至42、52至53頁）；嗣於原審羈押訊問程序 時改稱其毒品來源之上游為綽號「法拉利」、姓名為周玉雲 之女子等語（見偵20389卷第139頁）。然本案並未因被告供 述而查獲「法拉利」、周玉雲等情，業據臺北市政府警察局 中山分局及臺北地檢署函覆明確，有臺北市政府警察局中山 分局110年10月22日北市警中分刑字第1103061610號函、臺 北地檢署110年11月18日北檢邦玉字第1109092081號函在卷 可參（見原審訴849卷二第47頁、第67頁）。又依前揭臺北 市政府警察局中山分局函文，雖於說明欄記載「二、陳家福 於本分局製作警詢筆錄時未提及上游『法拉利』、周玉雲等人 ，經採證陳嫌手機亦未發現上揭毒品上游情資，惟陳家福於 本分局警詢時供述曾向綽號『阿成』購買第一級毒品海洛因， 經本分局偵蒐齊全後於110年1月13日查獲綽號『阿成』之蔡振 成，全案經本分局於110年3月2日以北市警中分刑字第00000 00000號移送臺灣臺北地方檢察署偵辦，移轉至臺灣新北地 方檢察署」等語（見原審訴849卷二第47至56頁），惟依該 函文檢附之110年3月2日北市警中分刑字笫0000000000號刑 事案件報告書之內容，警方所查獲蔡振成之犯行係其與林麗 鳳於109年10月6日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予周信 達等情，且該部分經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度 偵字第14316、14317、17950號起訴在案（見原審訴緝17卷 第117至125頁），與被告所犯施用第一、二級毒品、販賣第
二級毒品等犯行之毒品來源無關，依據前揭規定及說明，即 不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被 告明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康，重則使 施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣行為，俱屬我 國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣他人施用，且販 賣對象非僅單一，次數多達5次，所得販賣對價亦達1萬2,10 0元，是被告所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客 觀上實無可取足憐之處，其罪刑又已有前述減刑事由，於依 法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕之處。另被告前已有多次施用、持有第一 、二級毒品之前案紀錄，仍犯下本案施用第一、二級毒品罪 ，相較於毒品危害防制條例第10條第1、2項之法定本刑，被 告所為犯行亦無情輕法重之虞，自均無適用刑法第59條規定 酌減其刑之餘地。
二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我有供出販賣第二級毒品、施用第一級 毒品等犯行之毒品來源蔡振成，並有查獲該人，應依毒品危 害防制條例第17條第1項減刑。另我所販賣的毒品數量、金 額不高，獲利極少，且案發後即坦承犯行，應有刑法第59條 情輕法重之減刑事由，請鈞院考量上情從輕量刑等語。㈡、經查，依據被告於內政部警政署刑事警察局偵查第一大隊詢 問中所為陳述，被告僅稱係透過「阿達」向「阿成」購買海 洛因等語，然全未提及向「阿成」購買第二級毒品甲基安非 他命此情，甚且陳稱甲基安非他命係另向一名真實身分不詳 暱稱「阿龍」之人購買（見偵20389卷第52頁），則被告於 偵查中並未曾供出其所販賣第二級毒品之來源係蔡振成。況 蔡振成亦未因被告之供述而遭查獲其販賣第一、二級毒品予 被告之犯行已經論述如前，自難認係因被告之供述而查獲其 毒品來源蔡振成，被告以此為由提起上訴，自不足採。㈢、原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪、施用第一、二級毒品罪事證明確，並以行為
人之責任為基礎，審酌被告前有妨害自由、偽造文書、違反 毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有本院 被告前案紀錄表在卷足憑，素行非佳，就前揭事實欄一、㈠ 及㈡部份，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被 告明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣 ，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為 販賣毒品之犯行，對社會危害匪淺，所為非是，並考量被告 自始即坦承犯行之犯後態度，參以其本案犯罪所得利益、販 賣毒品之次數、數量及金額、對象、目的等犯罪情節；就前 揭事實欄二部分，審酌被告前因施用毒品經執行強制戒治後 ，仍未能戒絕毒癮，繼續沾染毒品惡習，顯見被告自制能力 不佳，所為雖僅戕害被告自身健康，然施用毒品對社會秩序 亦會產生不良影響，惟考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡 其犯罪之動機、目的、犯罪所生危害等情節，及均衡以被告 自陳國中肄業之智識程度、從事油漆工，毋須撫養家人之家 庭經濟狀況等一切情狀（見原審訴緝17卷第103頁），分別 量處如附表一及附表二「原審主文」欄所示之刑，併就得易 科罰金部分諭知以1,000元折算1日之折算標準，且就不得易 科罰金之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑6年1 0月。並說明：①被告就販賣第二級毒品之犯罪所得1萬2,100 元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。②扣案如附表三編號5之毒品器具（針筒）3支、編號6之毒 品器具（毒品吸食器）1組，均為被告施用毒品之器具，且 檢出第一、二級毒品成分，難以與毒品析離，且其析離亦無 實益與必要，故均應與毒品同視，而依毒品危害防制條例第 18條第1項規定為沒收銷燬之諭知。③扣案如附表三編號7之 夾鏈分裝袋1包、編號9之電子磅秤2個、編號11至14之行動 電話，均係被告所有並用於本件販賣第二級毒品甲基安非他 命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。 經核，原判決就被告犯行所為刑之裁量，業就其犯罪情節、 參與犯罪之程度、犯後態度、智識程度、經濟狀況及侵害法 益程度等量刑事由為審酌並敘明其理由。原審所為量刑既未 逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無量刑輕重失衡，顯 然過重情形。而原審所定執行刑有期徒刑6年10月，並未踰 越刑法第51條第5項所定之外部界限，本院綜衡卷存事證及 被告所犯數罪類型、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容 、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，因 認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告之刑期，其所定應執
行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例 原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤 刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之 適法行使，與罪刑相當原則無悖。被告雖以前詞提起上訴， 然並無刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 規定適用均已如前述，是被告以前詞為由上訴請求從輕量刑 等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
附表一
編號 交易時間、地點及方式 甲基安非他命數量 交易金額（新臺幣） 原審主文 1 陳家福於109年5月1日6時1分許，以門號0000000000行動電話與楊國成使用之門號0000000000行動電話聯繫，達成左列甲基安非他命數量及價額之交易約定後，隨即於通話後之某時許，在新北市中和區景平路與連城路路口附近，將甲基安非他命交付楊國成，並向楊國成收取現金而完成交易。 2公克 2,600元 陳家福犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。 2 陳家福於109年5月6日12時15分許，以門號0000000000號行動電話與郭浩晨使用之門號0000000000行動電話聯繫，達成左列甲基安非他命數量及價額之交易約定後，隨即於通話後之某時許，在新北市中和區景平路與連城路路口附近，將甲基安非他命交付郭浩晨，並向郭浩晨收取現金而完成交易。 1公克 1,500元 陳家福犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 陳家福於109年7月2日16時23分許，以門號0000000000行動電話與郭浩晨使用之門號0000000000行動電話聯繫，達成左列甲基安非他命數量及價額之交易約定後，隨即於通話後之某時許，在陳家福位於新北市○○區○○路000號之1居處外面，將甲基安非他命交付郭浩晨，並向郭浩晨收取現金而完成交易。 1公克 1,500元 陳家福犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 4 陳家福於109年7月5日23時13分許，以門號0000000000行動電話與與郭浩晨使用之門號0000000000行動電話聯繫，達成左列甲基安非他命數量及價額之交易約定後，隨即於通話後之某時許，在陳家福位於新北市○○區○○路000號之1居處外面，將甲基安非他命交付郭浩晨，並向郭浩晨收取現金而完成交易。 1公克 1,500元 陳家福犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 5 陳家福於109年7月5日23時16分許，以行動電話門號0000000000號與楊國成聯繫，達成左列甲基安非他命數量及價額之交易約定後，陳家福即以上開門號與鍾玉珍持用之門號0000000000行動電話聯絡，由鍾玉珍依陳家福之指示，於109年7月5日23時26分許通話後某時許，在新北市中和區景平路陳家 福住處附近，將甲基安非他命交付楊國成，並向楊國成收取現金而完成交易。 5公克 5,000元 陳家福共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。 合計： 12,100元
附表二
編號 犯罪時間、地點 施用毒品方式、次數 原審主文 1 109年7月23日凌晨某時許，在新北市○○區○○路000號之1居所內。 將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 陳家福犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 於上揭施用甲基安非他命1次後之某時許，在同上居所內。 以針筒注射方式，施用海洛因1次。 陳家福犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。
附表三
編號 扣案物及數量 備註 1 海洛因2包 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2061號。 2、送驗米黃色粉末檢品2包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.63公克（驗餘淨重1.63公克，空包裝總重0.55公克），純度40.33％，純質淨重0.66公克。 3、送驗白色粉末檢品1包，經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重0.45公克（驗餘淨重0.43公克，空包裝重0.31公克）。 4、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月7日調科壹字第10923015280號鑑定書。 2 白色粉末1包（未發現含法定毒品成分） 3 安非他命12包 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2279號。 2、淡黃色結晶8袋。實稱毛重9.4070公克（含8袋8標籤），淨重7.8470公克，取樣0.0002公克，餘重7.8468公克，檢出甲基安非他命成分。 3、白色結晶4袋。實稱毛重4.7290公克（含4袋4標籤），淨重3.9490公克，取樣0.0002公克，餘重3.9488公克，檢出甲基安非他命成分。 4、白色圓形錠劑1粒。淨重0.1920公克，取樣0.0147，餘重0.1773公克，未檢出「毒品危害防制條例」第2條列管之第一、二、三、四級毒品。 5、橘色圓形錠劑2粒。淨重0.3850公克，取樣0.0256公克，餘重0.3594公克，檢出第三級毒品芬納西泮Phenazepam成分。 6、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。 4 三級毒品其他(芬納西泮）3粒（其中白色圓形錠劑1莉未檢出毒品成分） 5 毒品器具（針筒）3支 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2305號。 2、注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出第一級毒品嗎啡Morphine及咖啡因Caffeine成分。 3、玻璃球吸食器1 組。經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命Methamphetamine成分。 4、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。 6 毒品器具（毒品吸食器）1組 7 夾鏈分裝袋1包 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2307號。 8 振興券12組 9 電子磅秤2個 10 帳冊2本 11 電子產品（三星智慧型手機）1支（序號：000000000000000、000000000000000） 12 電子產品(Taiwan Mobile智慧型手機）1支（序號 ：000000000000000） 13 電子產品（IPH0NE SE智慧型手機）1支 14 電子產品（三星智慧型手機）1支 15 非制式手槍（鎮暴槍）0000000000，1支 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2378號。 16 鎮暴槍彈丸1包 1、臺灣臺北地方法院109年刑保字第2397號。