臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3125號
上 訴 人
即 被 告 黃華壬
選任辯護人 郭瑋峻律師
陳鄭權律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第315號，中華民國112年4月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第32546號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃華壬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1、3所 示之行為時間、地點，以附表編號1、3所示之方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予姜義季（附表編號1）、黃智生（ 附表編號3）各1次。
二、黃華壬明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 管之第一級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟意圖 營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號2所示之行 為時間、地點，以附表編號2所示之方式，販賣第一級毒品 海洛因予姜佳明（附表編號2）1次。
三、黃華壬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同） 明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 ，不得非法轉讓禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，分別於附表編號4、5所示之行為時間、地點，無償轉讓附 表編號4、5所示之禁藥甲基安非他命予姜佳明（附表編號4 、5）共2次。
四、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告黃華壬及其辯護人爭執被告於警詢中所述之證 據能力乙節（見本院卷第133至134頁），經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而是否已達「疲勞訊 問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯 罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況 等為斷（最高法院109年度台上字第5027號判決意旨參照） 。
㈡經查：
⒈被告於110年8月19日警詢時所為之自白或不利己之陳述， 業經原審勘驗該次警詢錄影檔案明確，此有原審勘驗筆錄 在卷可稽（見原審111年度訴字第315號卷《下稱原審卷》第 158至171頁），可見被告於詢問過程中曾有數度打哈欠或 閉上眼睛之情形，然對於員警所詢問題，均能理解並清楚 應答，並無言語含糊、答非所問或聲音虛弱之情形，亦未 見需提藥或毒癮發作之狀況，復未請求員警停止詢問等情 。又被告經員警提示其與姜佳明間於109年1月5日之通訊 監察譯文時，尚能否認該次販賣海洛因予姜佳明（見原審 卷第163、164頁），可見被告仍可辨明員警所詢販賣毒品 之日期、情狀，而予以辨別、判斷、回答員警之提問，顯 非陷入模糊不清而一概承認犯行之狀態。
⒉再查，員警於該次詢問之末，詢問被告所為陳述是否出於 自由意識，被告答稱「是」，可認被告當時並未認為其處 於提藥、退藥或毒癮發作狀態，而對其陳述之任意性有所 影響。
⒊依上各情，縱然被告於警詢時之精神狀態稍有不佳，然其 意識仍屬清晰，且係在身體、精神猶堪負荷之情況下，基 於自主意願而為陳述，復能理解員警之提問並針對題旨確 切回答，則被告於警詢時所為之自白或不利於己之陳述， 自非出於疲勞訊問，而具有任意性，且與事實相符（詳後 述），故具有證據能力，得作為認定犯罪事實之依據。 ⒋被告及其辯護人所指被告於警詢時處於意識不清之狀態、 且屬疲勞訊問乙節，核與原審勘驗結果所呈現被告當時之 客觀情狀不符，則辯護人主張被告該次警詢筆錄並無證據 能力云云，自非可採。
⒌綜上所述，被告於110年8月19日警詢時所為之自白或不利 於己之陳述，具有任意性，具有證據能力。
二、被告及辯護人爭執證人姜義季、姜佳明、黃智生於偵查中所 述之證據能力乙節（見本院卷第131頁）經查： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦
有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原 則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始 例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、1 04年度台上字第1449號判決意旨參照）。 ㈡查證人姜義季、姜佳明、黃智生於偵訊中證述，業經合法具 結證述（見桃檢110年度偵字第32546號卷《下稱偵32546卷》 第195、211、203頁），復查其等證述時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告及其辯護人並未釋明 該證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證 人姜義季、姜佳明、黃智生於偵查中向檢察官所為之陳述， 均具有證據能力。
三、至被告及其辯護人爭執證人姜義季、姜佳明、黃智生於警詢 中所述之證據能力部分（見本院卷第131頁），因本院並未 援引證人姜義季、姜佳明、黃智生於警詢所述內容，作為認 定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。 貳、本院之判斷
一、被告辯解、辯護人辯護內容
㈠上訴人即被告黃華壬否認犯罪，辯稱：我沒有販賣毒品，也 沒有轉讓毒品等語（見本院卷第129頁）。
㈡辯護人辯護稱：按照警察的通訊監察從108年開始就監察被告 ，按照通訊監察譯文，也沒有任何一個譯文的內容是晦暗不 明，跟一般的買賣毒品的案底有關係，既然警察都長年在監 察中，如果真的有買賣，要當場逮個正著也不會有什麼困難 ，但是在案發當時，在被告身上也沒有查到任何毒品，在證 人姜義季、姜佳明、黃智生身上也沒有查到任何毒品，單純 的以不明不白的通訊監察譯文就判處重罪，對被告人權的保 障確實有疏失，3位證人於本院具結作證沒有向被告購買毒 品，被告亦未無償轉讓毒品給證人吸食，3位證人在警詢、 偵訊所講的話，應該只能做為檢察官起訴的相關證據，不能 以法院公開審判的證據相提並論，否則就不需要法院的公開 審判，應為被告無罪判決等語（見本院卷第130、308頁）。二、認定犯罪事實一、二所憑之證據及理由
㈠被告為附表編號1所載犯行：
⒈業據證人姜義季於偵訊中具結證稱：109年3月27日之3則通 訊監察譯文內容，是我去桃園○○區○○的萊爾富跟被告購買 新臺幣（下同）1,000元的安非他命，我們是一手交錢一 手交貨等語相符（見偵32546卷第192頁），並有附件一所
示通訊監察譯文在卷可佐（見偵32546卷第35頁）。 ⒉觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人姜義季間對話固未言 明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無 論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為偵查機關 所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡 亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或 相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而 為溝通，而依被告與證人姜義季間前揭通訊監察譯文所示 ，其等僅以「找你可以嗎」、「找我喔/我沒在鄉下內」 、「你過來」、「萊爾富旁邊是嗎」、「我到了」等詞交 談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認係為避免遭人察覺 並逃避檢警查緝，而以此簡略用語聯繫毒品交易，是認證 人姜義季證述內容，有相對應之非供述證據可資佐證，認 具憑信性。
⒊另據被告於警詢時供承：附件一之編號344至346通訊監察 譯文內容，是姜義季要向我購買安非他命的通話內容，我 跟姜義季約在桃園市○○區○○路00號萊爾富見面，大約109 年3月27日23時10分，我在萊爾富和姜義季見面後，姜義 季拿1,000元給我，我拿1小包安非他命，重量約0.5公克 給姜義季，交易完就各自離開等語（見偵32546卷第12頁 ，原審卷第161、162頁之勘驗筆錄）。
⒋從而，被告於附表編號1所示行為時間、地點及方式，以該 編號價格欄所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人姜義季之事實，堪以認定。
⒌至證人姜義季於原審、本院均翻異前詞，改稱：我與被告 於109年3月27日見面，是談我兒子欠地下錢莊的事情，被 告可以幫忙找我兒子的女朋友；我不是跟被告拿毒品，那 時毒品都是跟我叔叔姜金泉拿，我在警察、檢察官面說謊 ，當時怕他們辦我，我承認在檢察官面前作偽證等語（見 原審卷第235至243頁）；我叔叔姜金泉大概是38年次的， 前有毒品案件被偵審中或是訴訟過，案由是販賣毒品等語 （見本院卷第312頁）。惟查：
⑴證人姜義季就被告如何具有特殊管道或人脈得以協助找 尋其兒子之女友，僅泛稱「因為被告比較多朋友」（見 原審卷第242頁），且何以此事無法在電話中溝通而必 須見面會談，均未提出合理說明。
⑵再者，證人姜義季既自陳對其叔叔有所忌憚，故於警詢 及偵訊時未指證其叔叔為販毒者（見原審卷第242頁） ，然質諸證人姜義季何以於本院審理中改稱毒品賣家為 其叔叔，不會因此產生顧忌，其無法給予合理解釋。又
證人姜義季自承其與被告並無糾紛或恩怨等情（見原審 卷第243頁），縱使有所顧忌而不願指認姜金泉，大可 說明販毒者不在指認之相片列表中，殊無作偽證設詞構 陷被告之必要。
⑶此外，證人姜義季於本院當庭指認之販毒者姜金泉、38 年次，然遍觀諸本院卷附姜金泉之本院行止速查表（見 本院卷第277至289頁），查無證人姜義季所指證之販賣 毒品之前案紀錄。
⑷從而，證人姜義季於原審、本院空言翻異前詞，應係事 後迴護被告之詞，無足採信。
㈡被告為附表編號2所載犯行：
⒈業據證人姜佳明於偵訊中具結證稱：109年1月5日之2則通 訊監察譯文內容，是當日我打給被告要購買毒品，然後我 過去被告在○○的住處，我下車後進去被告的家，我跟被告 購買1包海洛因，大約2,000元，一手交錢一手交貨等語（ 見偵32546卷第208頁），已明確指證其與被告交易毒品之 時間、地點、毒品種類及價格，並有附件二所示通訊監察 譯文在卷可佐（見偵32546卷第68頁）。 ⒉觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人姜佳明間對話固未言 明交易海洛因，惟海洛因係第一級毒品，無論持有、施用 、轉讓、販賣，均屬違法行為，為偵查機關所嚴查，是一 般毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直 接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，多係 以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而依被告與 證人姜佳明間前揭通訊監察譯文所示，其等僅以「一個女 孩子拉」、「好我馬上回去了」等詞交談，彼此即明瞭語 意及對話目的，足認係為避免遭人察覺並逃避檢警查緝， 而以此簡略用語聯繫毒品交易，是認證人姜佳明證述內容 ，有相對應之非供述證據可資佐證，認具憑信性。 ⒊從而，被告於附表編號2所示行為時間、地點及方式，以該 編號價格欄所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予證人姜 佳明之事實，堪以認定。
⒋至證人姜佳明於本院翻異前詞，其於辯護人主詰問時，證 稱：附件二編號18對話內容，我印象中要去找被吿的時候 ，被吿附近車上有坐1位女孩子，我說「好，我馬上過去 看」；編號19對話內容，是被告對面有停1台車，被吿說 他要出去，「你幫我看一下」，意思也是要我過去幫他看 一下；被告沒有販賣毒品給我，我當時被提到新竹偵訊， 那時候在提藥昏昏沉沉隨便亂講等語（見本院卷第218至2 19頁）。嗣於檢察官行反詰問時，證稱：我沒有跟被告買
過海洛因；海洛因的密語是就「女孩子」、「長頭髮」等 語見本院卷第222至223頁）。復於本院訊問時，證稱：對 話中「女孩子」，應該是指被吿家裡外面車上有坐1個女 孩子，與毒品無關；我與被告沒有交易過海洛因，我在偵 訊中回答，我真的忘記了筆錄內容等語（見本院卷第226 至227頁）。惟查：
⑴證人姜佳明已然知悉「女孩子」，即為第一級毒品海洛 因的代稱，而附件二編號18之通話內容中，證人姜佳明 只說「喂，一個女孩子拉」，被告立刻回稱「好，我馬 上回去了」，可認證人姜佳明於對話中，直指第一級毒 品海洛因，且被告毫無疑惑而立即應允，2人之舉核與 證人姜佳明偵訊中證述之交易海洛因情狀相符，是證人 姜佳明於偵訊中指證被告販毒，較足採信。
⑵雖證人姜佳明於本院改稱：是被吿附近車上有坐1位女孩 子，我說「好，我馬上過去看」乙節，惟查：
①細繹附件二編號18之對話時間為109年1月5日22：02： 55，僅有「喂，一個女孩子拉」、「好，我馬上回去 了」等2句對話，顯然無關乎車輛存在，證人姜佳明 所稱「車上女子」，顯屬無據。
②再觀諸附件二編號19之對話時間為同日22：19：41， 亦即上開通話後約17分鐘，證人姜佳明向被告提及「 你對面有停1台車」，殊不論證人姜佳明於本院所述 之車子，係在17分鐘後才出現，另就被告對該車有所 警覺而回稱「我要出去，你幫我看一下」，證人姜佳 明亦謹慎回稱「好，我繞過去看」之2人對話內容， 可見被告與證人姜佳明對於該部停車有所警覺、小心 翼翼繞過去探詢等舉動，核與證人姜佳明於偵訊中證 述之交易海洛因情節，雙方意欲躲避追緝而生之警覺 性相符。
③證人姜佳明於本院作證時，將編號18所示女孩子、17 分鐘後之編號19所示車子，混為一談，自行編排為「 被吿附近車上有坐1位女孩子」之說法，顯係以附表 二之對話為藍圖而編造之情節，企圖混淆視聽，無足 採信。
⑶另證人姜佳明於本院徒以「我當時被提到新竹偵訊，那 時候在提藥昏昏沉沉隨便亂講」等語，模糊帶過其於偵 訊中證述情狀，而於本院堅守「被告沒有販賣毒品給我 ，沒有向被告買過海洛因」，以達被告逸脫販賣毒品之 罪責，始終未予合理解釋前後證述不符之具體原因，其 空言翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。
㈢被告為附表編號3所載犯行：
⒈業據證人黃智生於偵訊中具結證稱：109年7月1日之2則通 訊監察譯文內容，是當日我過去被告的弟弟在○○的住處， 我向被告購買1,000元的安非他命，我們是一手交錢一手 交貨等語（見偵32546卷第200頁），並有附件三所示通訊 監察譯文在卷可佐（見偵32546卷第93頁）。 ⒉觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人黃智生間對話固未言 明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無 論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為偵查機關 所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡 亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或 相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而 為溝通，而依被告與證人黃智生間前揭通訊監察譯文所示 ，其等僅以「你在哪」、「○○啊」、「我過去找你」、「 喂在外面」等詞交談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認 係為避免遭人察覺並逃避檢警查緝，而以此簡略用語聯繫 毒品交易，是認證人黃智生之上開證述，有相對應之非供 述證據可資佐證，認具憑信性。
⒊另據被告於警詢時供承：附件三之編號515、516通話內容 ，是黃智生要向我購買安非他命的通話內容，我跟黃智生 約在我弟家桃園市○○區○○路00巷0號，大約109年7月1日2 時，黃智生在我弟家拿1,000元給我，我拿1小包安非他命 ，重量約0.5公克給黃智生，交易完就各自離開等語（見 偵32546卷第14、15頁，原審卷第165、167頁之勘驗筆錄 ）。
⒋從而，被告於附表編號3所示行為時間、地點及方式，以該 編號價格欄所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人黃智生之事實，堪以認定。
⒌至證人黃智生於本院翻異前詞，於辯護人行主詰問時，證 稱：附件三之通話內容，應該是有拿錢叫被告黃華壬去南 寮幫我買海鮮，我問他回來了沒有，我要過去拿；我沒有 向被告買甲基安非他命等語（見本院卷第314頁）。嗣經 檢察官行反詰問時，證稱：不記得偵訊所述內容，筆錄內 容與所述相符，是出於自由意志，因為在警察局那時，我 當時也是剛下班，10點多莫名其妙就被拘提過來，也害怕 也不知道什麼事情，在檢察官那邊也是很亂，頭腦很亂等 語（見本院卷第315至318頁）。惟查：
⑴證人黃智生已於本院證稱：偵訊筆錄內容與我所述相符 ，是出於自由意志等語，參以證人黃智生於偵訊中具結 證稱：我跟被告黃華壬沒有糾紛；警察沒有叫我指證被
告黃華壬等語（見偵32546卷第200頁），是認證人黃智 生與被告既無恩怨夙仇，其於偵訊中指證被告販毒，並 非子虛攀指，應堪採認。
⑵雖證人黃智生於本院改稱購買海鮮之情，因無從追查真 實性，其空言所述，已難採信。
⑶另證人黃智生於本院徒以「在檢察官那邊也是很亂，頭 腦很亂」等語，模糊帶過其於偵訊中證述情狀，而於本 院堅守「沒有向被告買甲基安非他命」，以達被告逸脫 販賣毒品之罪責，始終未與合理解釋前後證述不符之具 體原因，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。
㈣按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同 一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執 此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。經查，被告販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之過程中，既係以 有償之方式向附表編號1至3所示行為對象收取金錢並交付毒 品，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，而被告與上 開行為對象並無特殊親誼關係，苟無任何利潤可圖，應無甘 冒遭檢警查緝法辦之風險，以原價或低價販賣毒品之理，復 參酌本案附表編號1至3部分，無其他積極事證，可認被告係 以同一價量受委託代買、轉售或無償贈與海洛因或甲基安非 他命予上開行為對象，故認定其有從中賺取買賣價差牟利之 意圖，應屬合理認定，依上開說明，自應認被告販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予上開行為對象，主 觀上確有營利之意圖甚明。
㈤是以，被告上開販賣第二級毒品犯行（附表編號1、3），除 據其於警詢時任意性之自白外，復有證人姜義季、黃智生之 證述及通訊監察譯文作為補強證據，堪信為真實；被告上開 販賣第一級毒品犯行（附表編號2），業據證人姜佳明證述 明確外，亦有符合毒品交易實情之通訊監察譯文擔保其陳述 之任意性。至辯護人雖稱證人姜義季、黃智生及姜佳明無法
證述毒品重量，然毒品交易有以小包夾鏈袋為單位，亦有以 秤重實際重量為單位，此乃取決於買賣雙方之供需程度、彼 此關係之深淺，而有價格及重量上之落差，而證人姜義季、 黃智生及姜佳明均已明確證述買賣毒品且銀貨兩訖之事實， 縱令未詳敘所購買之毒品數量，尚難據此即認其等證述有瑕 疵可指，是辯護人辯稱：被告販賣毒品部分，除有瑕疵之證 人證述外，並無補強證據可資佐證云云，尚難憑採。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告為犯罪事實一、二（即附表 編號1至3）等犯行，堪予認定，自應依法予以論科。 三、認定犯罪事實三所憑之證據及理由
㈠被告為附表編號4犯行：
⒈證人姜佳明於偵訊中具結證稱：附件四之2則通訊監察譯文 內容，是當日我過去○○找被告，被告當日請我吃安非他命 等語（見偵32546卷第208頁），並有附件四所示通訊監察 譯文在卷可佐（見偵32546卷第67頁）。是認證人姜佳明 上開證述，有相對應之非供述證據可資佐證，認具憑信性 。
⒉另據被告於警詢時供承：附件四之編號5、6通訊監察譯文 之通話內容，是姜佳明來○○即桃園市○○區○○路00巷0號找 我，我免費提供姜佳明施用安非他命等語（見偵32546卷 第12、13頁；原審卷第162、163頁之勘驗筆錄）。是以， 被告之上開任意性自白內容與事實相符，堪足採認為為真 實。
⒊從而，被告於附表編號4所示行為時間、地點及方式，無償 轉讓禁藥甲基安非他命予證人姜佳明之事實，堪以認定。 ⒋至證人姜佳明於本院翻異前詞，其於辯護人主詰問時，證 稱：我看到附件四的譯文有想起來，當天有去被吿○○的住 處，那天晚上我記得被吿家裡附近有蠻多車的，我進去看 到很多人，那時候我拿幾顆玉石給他看，桌上有安非他命 吸食器，我一看就知道是別人自己帶來的，我自己拿來用 ，被告沒有給我東西等語（見本院卷第218至219頁）。嗣 於檢察官行反詰問時，證稱：當天我有吃甲基安非他命； 桌上放吸食器，我跟「華壬哥」說我要走了，旁邊的人也 說他們要走了，他們連吸食器帶走，我才想說那不是「華 壬哥」的東西，我發現我用到別人的東西，覺得不好意思 ，被告沒有請我施用毒品等語（見本院卷221至222、223 頁）。復於本院訊問時，證稱：被告年紀比較大，我都叫 他「華壬哥」，他從事土方工程，我與被吿往來玉石、古 董蠻多次的，但無相關資料可以查證；當天有與被吿見面 ，有施用二級毒品甲基安非他命，毒品不是被告的，是被
吿另外的朋友有吸食器，我一進去看到就拿起來吸，不知 道何人轉讓給我，我走的時候，我旁邊的2至4 人就跟我 一起走，他們把吸食器帶走，我才發現吸食器是坐在我旁 邊的人的，我不知道那個人是誰，不知綽號、暱稱；對於 偵訊筆錄並無意見等語（見本院卷第224、225至226頁） 。由上可知，依據證人姜佳明於本院證詞之脈絡，證人姜 佳明確實於附表編號4之行為時間、地點在被告住處免費 施用甲基安非他命之事實，惟就轉讓禁藥甲基安非他命者 之重要爭點，改為無從追查之「不知姓名、綽號」之同行 者，另就通訊監察之對話內容，亦改為無從查證之玉石往 來，均屬空言證述，顯係臨訟杜撰之詞。參以
證人姜佳明對於偵訊中證述內容，並無意見等情，是認證 人姜佳明於本院翻異前詞所為證述，應係迴護被告之詞， 無足採信。
㈡被告為附表編號5犯行：
⒈業據證人姜佳明：⑴於偵訊中具結證稱：110年2月7日之2則 通訊監察譯文內容，是我當日跟「小廖」一起去被告在○○ 的住處，被告請我跟「小廖」吃安非他命等語（見偵3254 6卷第208頁）。⑵證人姜佳明於本院行交互詰問中，其於 辯護人主詰問時，證稱：我忘記附件五的對話，忘記有無 去找被告，想不起來那天的事等語（見本院卷第219至220 頁）。惟於檢察官行反詰問時，證稱：有一次我跟「小廖 」一起去，日期忘記了，被吿給我跟「小廖」吃甲基安非 他命，「小廖」覺得品質不行就離開等語（見本院卷第22 3頁）。復於本院訊問時，證稱：依據附件五之對話內容 ，我應該有跟「小廖」去被告住處施用甲基安非他命，是 被告轉讓毒品甲基安非他命給我們，我於偵訊中所述內容 ，是實在等語（見本院卷第227至229頁）。 ⒉並有附件五所示通訊監察譯文在卷可佐（見偵32546卷第69 頁）。是認證人姜佳明上開證述，有相對應之非供述證據 可資佐證，認具憑信性。
⒊另據被告於警詢時供承：附件五之編號792、793（原判決 誤載為編號435、436，應予更正）之通話內容，這是姜佳 明來○○即桃園市○○區○○路00巷0號找我，我免費提供姜佳 明施用安非他命等語（見偵32546卷第13、14頁，原審卷 第164、166頁之勘驗筆錄）。是以，被告之上開任意性自 白內容與事實相符，堪足採認為為真實。
⒋從而，被告於附表編號5所示行為時間、地點及方式，無償 轉讓禁藥甲基安非他命予證人姜佳明之事實，堪以認定。 ㈢由上可知，被告上開轉讓禁藥犯行，除據其於警詢時任意性
之自白外，復有證人姜佳明之證述及通訊監察譯文作為補強 證據，堪信為真實，是辯護人辯稱：被告轉讓禁藥部分，僅 有證人姜佳明單一指訴，且別無補強證據可資佐證云云，自 非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告為犯罪事實三（即附表編號4 、5）等犯行，堪予認定，自應依法予以論科。四、法律之適用
㈠被告為附表編號1至3行為後，毒品危害防制條例業於109年1 月15日修正公布，並於同年0月00日生效。修正前毒品危害 防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2,000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第1、項規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。經比較新舊法結 果，修正後之規定並未對被告有利，是以被告為附表編號1 至3所示之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第1、2項之規定，先予敘明。
㈡甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福 利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬 藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防 制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉 讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項 、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法 律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關 係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與 普通關係，最高法院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲 基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法 定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非 他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制 條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例 第8條第6項規定論處。此乃最高法院最近之統一見解。五、論罪
㈠按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得 非法販賣及意圖販賣而持有。被告為附表編號1、3行為，均
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告為附表編號2行為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其非法持有第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告為附表編號4、5行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。其轉讓禁藥前之持有禁藥甲基安非他命之階段行為 ，轉讓禁藥犯行既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之 法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不適用毒品危害防 制條例加以處罰，附此說明。
㈢被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共2罪）、販賣第一級毒品 罪、轉讓禁藥（共2罪），犯意各別，行為互殊，且犯罪時 間、地點並非密接，應予分論併罰。
六、刑之加重事由
㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。
㈡被告前於107年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院於108年8月7日以108年度審簡字第286號判處 有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，並於108年11 月14日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官於原審主張上開 前案紀錄並提出判決書在卷可查（見原審卷第105至106頁） ，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，被告 為累犯等語（見本院卷第306頁），用以證明被告構成累犯 之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪 ，為刑法第47條第1項規定之累犯。
㈢檢察官雖未釋明後階段應加重其刑之事項，惟經本院參照司 法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因施用毒品罪執 行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案販賣毒品、轉讓禁 藥共5次犯行，顯見其對於毒品犯罪之刑罰反應力甚為薄弱 ，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身 自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第一、二級毒品罪法 定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
七、關於刑法第59條之說明
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。必須犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為依據其他法定 事由減刑後，即便宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。 ㈡又修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告為附表編號2所示販賣第一級毒品犯行，犯 罪所得為2,000元，販售對象為一人，交易金額、數量均非 鉅，被告因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量