臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2981號
上 訴 人
即 被 告 黃演志
選任辯護人 楊偉毓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第340號，中華民國112年4月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32569號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃演志持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二、四、六至八、十、十二至十五所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表編號二十至二十一所示之物均沒收。 事 實
一、黃演志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得持有，為供己施用，竟基於持 有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國11 0年農曆過年後某日，在○○市○○區○○路000號之天主教耕莘醫 療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）停車場，以新臺幣（ 下同）24萬元之代價，向真實身分不詳、綽號「蘇 蘇ㄟ」之 人（下稱「蘇ㄟ」），購入純質淨重已逾10公克以上之第一 級毒品海洛因2兩後，自斯時起非法持有之，嗣警於110年11 月4日（起訴書誤載為「110年10月4日」，應予更正）中午1 2時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往黃演志位 於新北市○○區○○街00巷00號7樓住處進行搜索，當場於其住 處房間內，扣得如附表編號一至二、四、六至八、十、十二 至十五、二十至二十一所示之物及與本案無關之如附表編號 三、五、九、十一、十六至十九、二十二所示之物，始悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文，是法院審判係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所
記載之事實，作為範圍。至刑事訴訟法第267條規定，檢察 官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，係指法院得 就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，一併審 究，即學說所謂審判不可分(最高法院106年度台上字第181 號判決意旨參照)。檢察官原起訴上訴人即被告黃演志（下 稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪(共2罪)，並於起訴書犯罪事實欄一、㈡記載「…。嗣警 於110年10月4日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往 黃演志住處搜索，當場於其住處房間內，扣有查獲第一級毒 品海洛因110包(毛重69.94公克，純質淨重29.95公克）…」 等語，並於核犯欄載明「核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。被告持有第一級毒品純 質淨重10公克以上之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，請不另論罪。」及向法院聲請沒收銷燬上開扣 案之第一級毒品海洛因110包，雖起訴書所犯法條未記載毒 品危害防制條例第11條第3項之規定，惟蒞庭檢察官已當庭 表示持有第一級毒品部分，亦為起訴範圍等語(見本院卷第1 00頁)，仍可認公訴意旨認定被告持有第一級毒品純質淨重1 0公克以上之犯行與本件起訴之2次販賣第一級毒品犯行，具 有吸收關係。原審審理後，論以被告犯販賣第一級毒品罪( 共2罪)及諭知沒收銷燬本件扣案之海洛因，雖於原判決事實 欄漏未記載本件查獲扣案海洛因之過程，然原判決已於理由 欄貳一㈠記載「嗣被告經警查獲…，而持有第一級毒品海洛因 純質淨重已逾10公克以上」等語，以及於論罪欄記載「…。 被告『各次』販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品純質 淨重10公克以上之低度行為，為其販賣行為所吸收，不另論 罪。」等語，足見原審已認被告持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之犯行，且與本件起訴之2次販賣第一級毒品犯行 間，具有吸收關係。是本件檢察官起訴被告販賣第一級毒品 之罪名雖不成立(詳如後述)，然被告持有第一級毒品純質淨 重10公克以上之犯罪事實既在起訴範圍，自為本院審理範圍 內，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議(見本院卷第62至65頁、第9 2至97頁)，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引 用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
㈡至被告及其辯護人僅爭執證人羅麗卿於警詢中證述之證據能 力，而不爭證人羅麗卿於偵訊時證述之證據能力(見本院卷 第62頁、第91頁)，因本院並未執上開證人於警詢及偵訊時 之證述作為認定被告犯罪事實之依據，爰無審究上開證人審 判外證述之證據能力之必要，併此說明。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第101 頁），並有臺灣臺北地方法院110 年聲搜字第1443號搜索票 、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、查扣物品照片等件附卷可稽（見偵字卷第47頁、第 49至57頁、第81頁），復有扣案如附表編號一至二、四、六 至八、十、十二至十五所示之物可憑，而警方於110年11月4 日從被告住處所扣得之如附表編號一、二所示之白色碎塊2 包、白色粉塊107包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以 化學呈色法、氣相層析質譜儀法進行鑑驗，均檢出第一級毒 品海洛因成分（附表編號一所示海洛因2包，總淨重20.83公 克，純度89.12%，總純質淨重18.56公克；附表編號二所示 海洛因107包，總淨重18.83公克，純度60.48%，總純質淨重 11.39公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12 月6日調科壹字第11023015900號鑑定書在卷可憑（見偵字卷 第463頁），堪認附表編號一、二所示之物均屬海洛因無訛 ，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈡又行為人持有毒品原因非僅一端，或基於販賣營利目的販入 毒品而持有、或基於非營利目的取得毒品並持有，如無確切 證據，自不得僅憑持有毒品數量多寡或查獲相關工具等情狀 ，遽予推定其主觀上具有營利意圖。況毒品交易動機、標的 、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，且施用毒品者 為供自己或他人共同施用而一次購入較多數量，甚或因一次 大量購入而取得較優惠價格，亦非顯然違背常情，據此可知 購入毒品數量多寡與是否供販賣營利，並無絕對關連，個案 審判仍應參酌其他證據，要難僅憑被告取得毒品數量較一般 案件為多，即率爾推論其必有營利意圖。是公訴意旨雖謂被 告主觀上具有營利意圖，憑以認定其涉犯販賣第一級毒品罪 云云，然此節既據被告否認在卷，並辯稱該等毒品係供自己 施用所購入、一次購買較多比較便宜，且「蘇仔」已經幫伊 分裝成1小包，也有留1包沒分裝的給伊，要伊自己包，所以 伊才會用分裝勺、電子磅秤及分裝袋自行分裝等語(見偵字 卷第18頁、第228頁；原審卷第150頁)，而被告遭扣得之海 洛因雖分裝成大包裝及不同重量之小包裝，惟本件未查有可
疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單等書面資料，復無其他 事證可資認定被告主觀上自始基於營利意圖販入該等毒品， 抑或最初基於其他原因持有爾後另行起意販賣等情，依前開 說明，自難徒以被告持有毒品數量較多即遽為其不利之認定 。
㈢至公訴意旨認被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別1 10年10月16日下午1時許、110年10月30日下午1時許，在○○ 市○○區○○路000號「耕莘醫院停車場」，均以1,000元之價格 ，先後販賣第一級毒品海洛因各1包予羅麗卿。因認被告係 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云 云。然查：
⒈按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑， 其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無 瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之 補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為 必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者 之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒 品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳 述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣 毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指 他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述 他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821 號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。 ⒉公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品犯行，無非係以被告於 警詢及偵訊時之供述、證人羅麗卿於警詢及偵訊時之證述、 臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、法務部調查局濫用藥物實驗室110年1 2月6日調科壹字第11023015900號鑑定書、交通部民用航空 局航空醫務中心110年11月18日航藥鑑字第0000000號鑑定書 、臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第314號鑑定書、扣案 證物照片、現場監視器錄影畫面照片、簡訊截圖等件為其主 要論據。
⒊訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於110 年10月16日及同年月30日沒有賣海洛因給羅麗卿等語。被告 辯護人為其辯護稱：卷內僅被告與證人羅麗卿於110年10月1 6日及同年月30日有先後出現在耕莘醫院停車場之事證，無
法證明有交易毒品之事實，且證人羅麗卿於偵查中不利被告 之證詞，並無其他補強證據可佐等語。
⒋經查：
①被告有分別於110年10月16日下午1時許及同年月30日下午1時 許，駕駛其配偶張慧貞名下之車牌號碼000-0000號自用小客 車前往耕莘醫院停車場，且羅麗卿亦有於上開時間騎乘車牌 號碼000-000號普通重型機車至耕莘醫院停車場，而被告於 上開時間均有至耕莘醫院服用美沙冬，嗣警方於110年11月4 日持搜索票從被告住處查扣如附表編號一、二所示之第一級 毒品海洛因109包，且持有第一級毒品海洛因純質淨重已逾1 0公克以上等情，有車輛詳細資料表、臺灣臺北地方法院110 年聲搜字第1443號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣物品照片、進出場歷 史紀錄、被告服藥劑量表、耕莘醫院門診病歷、個人戶籍資 料（完整姓名）查詢結果、現場監視器錄影畫面照片、法務 部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023015 900號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第45頁、第47頁、第49至5 7頁、第81頁、第207頁、第309至313頁、第315至321頁、第 323至352頁、第353頁、偵卷第463頁；偵卷第299至307頁） ，且為被告所不爭執，是此部分事實，均堪認定。 ②證人羅麗卿於警詢時固證稱：伊於110年10月30日下午1時許 在耕莘醫院停車場看到「阿平」與其他喝美沙冬的人在停車 場聊天，伊就以1,000元向他購買1小包海洛因，阿平沒有戴 眼鏡、中等身材、短髮，經警方供伊觀看犯罪嫌疑人指認表 ，伊才知道「阿平」是被告，另一次則是於110年10月下旬 伊向被告購買海洛因云云（見偵字卷第173至174頁）；另於 偵訊時亦證稱：伊有聽喝美沙冬的人在講，被告會賣海洛因 ，第1次向被告買1,000元海洛因1小包是110年10月下旬，第 2次是110年10月30日也是跟被告買1,000元海洛因1小包，地 點都是耕莘醫院停車場云云（見偵字卷第219至220頁）；於 原審審理時則證稱：伊從未與被告購買過毒品，伊是跟1名 叫做「阿平」的人拿毒品的，伊並未指認「阿平」就是被告 ，伊當時是因為急著回去看媽媽，才會指稱「阿平」就是被 告，「阿平」有戴眼鏡、高高的，伊只有上過被告車子一次 ，就是110年9月17日，當時會上被告的車是因為伊想跟被告 買菜，但他沒有菜了，所以伊也想跟被告借錢，看能不能借 1,000元云云（見原審卷第126至127頁、第131至132頁、第1 35至138頁、第140頁）。綜觀證人羅麗卿之歷次所述，就其 是否曾分別於110年10月16日下午1時許、110年10月30日下 午1時許，在耕莘醫院停車場與被告碰面，並向被告購買海
洛因等節，前後所證已不一致，顯見證人羅麗卿之證詞憑信 性難謂無疑。是證人羅麗卿上開於警詢及偵訊所證其於110 年10月下旬及同年月30日曾各向被告購買1,000元海洛因1小 包云云，甚有可疑。準此，檢察官應舉出其他足資證明證人 羅麗卿證述與事實相符之補強證據，方得認定屬實。 ③至於證人即查獲員警吳奕廷於原審審理時雖證稱：本案是由 伊偵辦及出具偵查報告，伊有去現場蒐證兩次，但110年10 月16日及30日兩天，伊沒有到現場，而根據渠等的檢舉情資 ，被告會將車停在耕莘醫院附近，一群毒品人口會紛紛上車 ，停留時間不長，約5至10分鐘，後來羅麗卿跟渠等說她跟 被告購毒的時間，渠等才去調監視器發現羅麗卿與被告有於 上開時間出現在耕莘醫院停車場等語（見本院卷第117至118 頁、第120至122頁），細繹證人吳奕廷上開證詞內容可知， 證人吳奕廷並未實際見聞證人羅麗卿曾分別110年10月16日 及同年月30日向被告拿取毒品之過程，僅係聽聞證人羅麗卿 曾告知有跟被告購買毒品之時間，由此可知，證人吳奕廷之 證詞不過是在轉述證人羅麗卿曾經證述有向被告購毒而已， 與證人羅麗卿上開於偵查中不利被告之證述，實係同一性之 重複堆疊，且為傳聞證據，並非有別於證人羅麗卿之別一補 強證據，難認檢察官所舉證據已足使本院達於超越合理懷疑 之確信心證程度。
④又查，觀諸卷附之被告與證人羅麗卿間之簡訊截圖所示，僅 足證證人羅麗卿有於110年8月11日及同年月19日與暱稱「阿 志」之被告進行聯絡，且證人羅麗卿曾於110年8月19日向被 告詢問其他友人之電話號碼，被告則回覆該名友人之電話號 碼等情(見偵字卷第433頁、第435頁)，無法證明被告與證人 羅麗卿於110年10月16日或同年月30日有相約見面或進行毒 品交易。此外，卷內未見任何被告與證人羅麗卿曾於110年1 0月16日或同年月30日有明確言及毒品種類、數量等具體內 容，或其他任何關於一般熟知毒品暗語之對話內容或監聽譯 文。是上開簡訊截圖自不足作為證人羅麗卿所證被告曾販海 洛因之證詞之補強證據。
⑤此外，起訴書所臚列其他各該項證據及所據以證明之內容， 均難認可作為直接認定被告有本件販賣第一級毒品犯行之證 據，亦無法補強證人羅麗卿上開不利被告陳述之真實性。 ⑥綜上，檢察官所舉事證，未能使法院形成被告確有如公訴意 旨所指販賣第一級毒品海洛因予證人羅麗卿2次之有罪確信 ，而仍有合理性懷疑之存在，應認被告此部分犯罪尚屬不能 證明。
㈣至公訴意旨固認本件被告持有之第一級毒品海洛因之總數為1
10包(純質淨重29.95公克)。然查，本件被告於110年11月4 日為警在其住處所扣得如附表編號一至三所示物品110包， 經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析 質譜儀法進行鑑驗，僅附表編號一所示白色碎塊2包及附表 編號二所示白色粉塊107包均檢出第一級毒品海洛因成分（ 附表編號一所示海洛因2包，總淨重20.83公克，純度89.12% ，總純質淨重18.56公克；附表編號二所示海洛因107包，總 淨重18.83公克，純度60.48%，總純質淨重11.39公克），附 表編號三所示白色粉末1包經檢驗未發現含法定毒品成分等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字 第11023015900號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第463頁），顯 見被告遭扣案之疑似海洛因物品110包中，其中109包有驗出 海洛因成分，剩餘1包則非毒品。公訴意旨上開所認，容有 誤會，應予更正。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品，不得非法持有。另按所謂高度行為吸收低度行為， 乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以 涵攝評價低度行為時，方得論以吸收犯，而不再對於低度行 為論罪。單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之 低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條規定，既將 同屬持有毒品行為之處罰，依持有毒品之純質淨重而異其法 定刑，顯見立法者乃係有意以持有毒品之純質淨重作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準。換言之，行為人持有毒 品之純質淨重達法定標準以上者，相對於僅持有少量毒品者 ，其不法內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供 個人施用而一次購入，由於持有毒品純質淨重達法定標準以 上者之不法內涵，並非施用毒品行為所得涵攝，本諸行為不 法內涵高低行為判斷標準，自不得認為持有毒品純質淨重達 法定標準以上之不法行為，為施用毒品行為所吸收（最高法 院106年度台上字第1277號判決亦同此旨）。職此，行為人 初次施用毒品，且同時持有純質淨重超過法定數量之情形， 法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，並應就 施用毒品犯行裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒。查被告於 110年11月4日下午1時許為警查獲後，其涉嫌於110年11月2 日下午7、8時許及同年月4日凌晨3、4時許，均在新北市○○ 區○○街00巷00號7樓住處，各施用第二級毒品甲基安非他命
、第一級毒品海洛因1次之犯行，雖經臺灣臺北地方法院以1 11年度毒聲字第199號送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於111年8月18日釋放出所，並經臺灣臺 北地方檢察署檢察官於110年11月12日以110年度毒偵字第38 43號為不起訴處分，有前開裁定、本院被告前案紀錄表可稽 （見原審卷第41至42頁；本院卷第46頁），惟其施用海洛因 行為，與本件持有海洛因純質淨重10公克以上之行為，並無 高度行為吸收低度行為之關係，本院自應就被告持有海洛因 純質淨重10公克以上之行為，予以論罪科刑。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純 質淨重10公克以上罪。
㈡另按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨 害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自 由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審 法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之 事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在 不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。 又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪及第11條之持有毒 品罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得 毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又幫助販賣 毒品與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同 ，僅持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條 （最高法院99年度台上字第7641號判決可供參照）。檢察官 雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪，然經本院審理結果，認被告應論以毒品危害防制條例 第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，依 前揭說明，因基本社會事實同一，且經本院當庭告知相關罪 名（見本院卷第102頁），不妨礙被告防禦權之保障，爰依 刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖 不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯 罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以 確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或
偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，有最高法院 99年度台上字第2218號判決可資參照。查本件被告固於偵查 及原審審理中供出其毒品來源係綽號「搜ㄟ」或「蘇ㄟ」之人 (見偵字卷第9頁；原審卷第48頁)，然被告並未提供其真實 姓名年籍或其他可資特定之資料供檢警為追查，已難認被告 有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯一情存在，且 經原審函詢臺北市政府警察局文山第一分局有關有無因被告 供述而查獲毒品上游或其他共犯乙節，該局於111年5月2日 以北市警文一分刑字第1113015752號函覆以並無因被告供出 毒品來源上手而查獲其他正犯或共犯等情（見原審卷第31頁 ）。據此，尚難認被告就本案販賣第一級毒品犯行有供出毒 品來源因而查獲正犯或共犯之事實，自無毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定之適用。
㈣本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本 件被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，其法定刑 為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰 金。而本件扣案之海洛因為109包，總純質淨重為29.95公克 ，由此可知被告所持之毒品數量非少，且依其所述係以新臺 幣24萬元購入扣案毒品，益徵該等毒品價值非低，其持有第 一級毒品純質淨重10公克以上之情節，實難認屬輕微，洵應 嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足 以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘 地。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告販賣第一級毒品予羅麗卿2次，事證明確，而予論 罪科刑，並就扣案之第一級毒品海洛因、分裝勺、殘渣袋宣 告沒收銷燬、扣案之電子磅秤宣告沒收、未扣案之被告販賣 毒品所得價款為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟被告所為 ，僅成立持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，業據本院 認定如前，原判決認被告係犯販賣第一級毒品罪，自有未洽
。被告上訴否認販賣第一級毒品犯行，為有理由。是原判決 既有上開可議之處，自應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為毒品危害 防制條例列管之第一級毒品，足以戕害他人健康，並對社會 治安造成潛在危害，猶持有第一級毒品海洛因純質淨重10公 克以上，助長毒品氾濫，所為甚屬不該，惟念其犯後坦承犯 行，態度尚可，兼衡其品行、犯後態度、犯罪動機、目的、 手段、持有第一級毒品純質淨重之重量，並考量其自陳為國 中畢業之智識程度，從事水泥工、月入6至7萬元之經濟狀況 ，已婚、育有2名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀（見 本院卷102頁），量處如主文第2項所示之刑。 ㈢至於被告之辯護人雖請求本院宣告緩刑云云。然查，被告雖 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯罪後已坦承 犯行，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，惟此不過僅為法 定刑內依刑法第57條審酌從輕科刑之標準，然因被告上開經 本院量處之刑，已逾2年有期徒刑，自不得再依刑法第74條 第1項規定宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號一、二所示物品共109包，經鑑驗後均檢出含 第一級毒品海洛因成分等情，已如前述，爰依毒品危害防制 條例第18條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收之。至包裝前揭毒品之包裝袋109只，因與其內之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而 毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號四、六至八、十、十二至十五所示之分裝勺 、注射針筒、殘渣袋等物品，經鑑驗後，均檢出含第一級毒 品海洛因成分等情(詳如附表編號四、六至八、十、十二至 十五備註欄)，足認上開扣案物均含有第一級毒品海洛因殘 渣，且難以與之完全析離，應整體視為毒品之一部，屬查獲 之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無 庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢扣案如附表編號二十、二十一所示之分裝袋3包、電子磅秤1 臺等物品，為被告所有，供其為本件持有第一級毒品純質淨 重10公克以上犯行所用之物，業據其供明在卷（詳見偵字卷 第18頁；原審卷第150頁），爰依刑法第38條第2項前段之規 定，宣告沒收之。
㈣至於扣案如附表編號三、五、九、十一、十六至十九、二十 二所示之物，因無其他積極證據可認上開物品與本件被告所 涉持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行有何關連，爰不
另為沒收或沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官涂永欽提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 沒收依據 一 含有第一級毒品海洛因成分之白色碎塊 2包 法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023015900號鑑定書（見偵字卷第463頁） 鑑定結果： 送驗碎塊狀檢品2包（原編號2、3）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重20.83公克（驗餘淨重20.76公克，空包裝總重0.78公克），純度89.12%，純質淨重18.56公克。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 二 含有第一級毒品海洛因成分之白色粉塊 107包 法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023015900號鑑定書（見偵字卷第463頁） 鑑定結果： 送驗粉塊狀檢品107包（原編號5至111）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重18.83公克（驗餘淨重18.70公克，空包裝總重27.98公克），純度60.48%，純質淨重11.39公克。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 三 未含法定毒品成分之白色粉末 1包 法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月6日調科壹字第11023015900號鑑定書（見偵字卷第463頁） 鑑定結果： 送驗粉末檢品1包（原編號4）經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重1.14公克（驗餘淨1.10公克，空包裝重0.38公克）。 與本案無關，無庸宣告沒收 四 沾有第一級毒品海洛因成分之分裝杓 1支 交通部民用航空局航空醫務中心110年11月18日航藥鑑第0000000號鑑書（見偵字卷第445頁） 鑑驗結果：分裝勺1支。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 五 沾有第二級毒品甲基安非他命成分之分裝杓 2支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①分裝勺1支。經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分。 ②分裝勺1支。經刮取殘渣，檢出Methamphetamine成分。 與本案無關，無庸宣告沒收或沒收銷燬 六 沾有第一級毒品海洛因成分之注射針筒（已使用過） 1支 交通部民用航空局航空醫務中心110年11月18日航藥鑑第0000000號鑑書（見偵字卷第445頁） 鑑驗結果：注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Heroin成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 七 沾有第一級毒品海洛因成分之注射針筒（已使用過） 2支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Heroin成分。 ②注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Heroin成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 八 沾有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之注射針筒（已使用過） 1支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果：注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine及微量Heroin成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 九 沾有第第二級毒品甲基安非他命成分之注射針筒（已使用過） 1支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果：注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分。 與本案無關，無庸宣告沒收或沒收銷燬 十 沾有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分之注射針筒（已使用過） 1支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果：注射針筒1支。經乙醇沖洗，檢出Heroin及Methamphetamine成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 十一 未沾有「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品成分之注射針筒（已使用過） 4支 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①注射針筒1支。經乙醇沖洗，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 ②注射針筒1支。經乙醇沖洗，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 ③注射針筒1支。經乙醇沖洗，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 ④注射針筒1支。經乙醇沖洗，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。 與本案無關，無庸宣告沒收 十二 含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋 1個 交通部民用航空局航空醫務中心110年11月18日航藥鑑第0000000號鑑書（見偵字卷第445頁） 鑑驗結果：殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 十三 含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋 11個 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ②殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ③殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ④殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑤殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑥殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑦殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑧殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑨殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑩殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 ⑪殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 十四 含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋 6個 ⑴交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ②殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ③殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ④殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ⑤殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ⑥殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分。 ⑵本院110年度刑保字第939號贓證物清單編號3（見原審卷第25頁） 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 十五 含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋 6個 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 ②殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 ③殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 ④殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 ⑤殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 ⑥殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 十六 未含有「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品成分之殘渣袋 1個 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果： ①殘渣袋1袋。經乙醇沖洗，未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。。 與本案無關，無庸宣告沒收 十七 含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體 1包 臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第314號鑑定書（見偵字卷第461頁） 鑑驗資料： 疑似甲基安非他命，1包，予以編號214：經檢視為白色透明晶體，毛重1.57公克，淨重1.34公克，取0.01公克化驗，淨重餘1.33公克。 鑑驗結果： 編號314白色透明晶體：檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine、MA、俗稱冰糖）成分。 與本案無關，無庸宣告沒收銷燬 十八 沾有第二級毒品甲基安非他命成分之玻璃球吸食器 1組 交通部民用航空局航空醫務中心110年11月18日航藥鑑第0000000號鑑書（見偵字卷第445頁） 鑑驗結果：玻璃球吸食器1個。經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分。 與本案無關，無庸宣告沒收或沒收銷燬 十九 沾有第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器具 1組 交通部民用航空局航空醫務中心111年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見原審卷第65至67頁) 鑑驗結果：吸食器具1組。經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分。 與本案無關，無庸宣告沒收或沒收銷燬 二十 分裝袋 3包 依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收 二十一 電子磅秤 1臺 依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收 二十二 行動電話 【廠牌：OPPO、型號：R17、IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡2張（SIM1：0000-000000、SIM2：0000-000000）】 1支 與本案無關，無庸宣告沒收