臺灣臺北地方法院民事判決
112年度簡上字第343號
上 訴 人 吳惠珠
訴訟代理人 吳東諺律師
被 上訴人 房春龍
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年4月25日
本院臺北簡易庭112年度北簡字第1872號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實及理由
一、按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即 為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。 又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍 法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準； 民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第1 36、137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖 原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更 者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所， 自不得於該原處所為寄存送達（最高法院107年度台上字第6 2號判決、106年度台抗字第58號裁定意旨參照）。次按第一 審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決， 而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為 限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願 由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開廢棄 發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第45 1條第1項、第2項、第453條分別定有明文。上揭規定，依同 法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準 用之。而所謂因維持審級制度認有必要，係指第一審違背訴 訟程序之規定與判決內容有因果關係，若不將事件發回，自 與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者 而言（最高法院109年度台上字第1457號判決意旨參照）。 又言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之 聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重 大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高 法院96年度台上字第2031號判決意旨參照）。二、被上訴人對上訴人起訴請求侵權行為損害賠償新臺幣35萬元
，原審法院依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，主張前述言詞辯論庭 期通知書未合法送達，原審准予一造辯論之訴訟程序有重大 瑕疵，為維持審級制度之必要，請求廢棄原判決，並發回原 審更為裁判等語（見本院卷第16、29至37、59頁）。查上訴 人原設籍於臺北市○○區○○街00○0號3樓（下稱系爭住址）， 原審前將民國112年4月11日言詞辯論通知書以系爭住址向上 訴人送達，因無人收受而於同年3月21日、同年3月31日寄存 送達和平東路派出所等情，有送達證書在卷可稽（見原審卷 第73、81頁）。惟上訴人自000年0月間出境後，直至111年1 0月16日始入境，旋即於000年00月00日出境，直至000年0月 間入境，有上訴人護照出入境之簽證紀錄（見本院卷第33至 35頁）及入出境資訊連結作業查詢結果可考（另置限閱卷） ，堪認上訴人主觀上並無久住系爭住址之意思，客觀上亦無 住於該址之事實，是上訴人主張原審寄發112年4月11日言詞 辯論庭期通知書時，系爭住址並非其住所，應非無稽。又上 訴人並未至和平東路派出所領取寄存之言詞辯論庭期通知書 ，有本院公務電話紀錄可佐（見本院卷第63頁）。準此，系 爭住址並非上訴人應為送達之處所，原審將言詞辯論期日通 知書依系爭住址向上訴人為寄存送達，不生合法送達之效力 。上訴人既係因未受合法通知致未到庭應訴，原審法院逕依 被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即 有重大瑕疵。上訴人因未受合法通知，未能參與言詞辯論， 經一造辯論受不利判決，於其審級利益之保障有欠缺，為維 持審級制度，原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審 辯論及裁判之基礎，且上訴人已陳明不同意由本院就本件為 裁判（見本院卷第59頁），依首揭說明，自有將本事件發回 原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄 ，發回原法院重行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 蔡政哲
法 官 許筑婷
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 書記官 林政彬