違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,112年度,509號
TPSM,112,台上,509,20231101,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第509號
上 訴 人 吳光訓
選任辯護人 陳志銘律師
黃文昌律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國111年11月25日第二審更審判決（110年度重金上更二字
第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第12888、1
2889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認上訴人吳光訓有原判決事實欄所載意 圖造成在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃買中 心)上櫃買賣之捷超通訊科技股份有限公司(改名眾星國際股 份有限公司，下稱捷超公司)股票交易活絡之表象，以原判 決附表(下稱附表)1所示帳戶名稱欄所載吳郁展等7人名義之 證券帳戶(下稱附表1之22個帳戶)，連續委託買賣而相對成 交及意圖抬高捷超公司股票之交易價格，以他人名義，連續 以高價買入，而違反（現行）證券交易法(下稱證交法)第15 5條第2項、第1項第5款、第4款等規定之犯行。因而撤銷第 一審之科刑判決，改判論上訴人以違反高買證券、相對成交 等禁止規定，而依想像競合犯，從一重論處上訴人犯證交法 第171條第1項第1款之高買證券罪刑及相關沒收、追徵之宣 告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，對於上 訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳 加指駁，有卷存資料可資覆按。
參、上訴意旨略以：
一、櫃買中心民國103年10月22日函附之捷超公司股票交易分析 意見書(下稱本件分析意見書)，其中關於「投資人或集團交 易明細表」、「投資人相對成交買賣有價證券對應表」、「 特定人有價證券相對應買賣方查詢表」、「特定證券投資人 成交價格影響表」、「交易面分析」、「周轉率」、「買賣



分析」、「查核情形」、「結論」等部分之資料，已參雜人 為之主觀評價在內，並非從事業務之人於例行性業務過程中 基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將 作為審判之證據使用，並不符合傳聞例外規定。原審雖曾以 櫃買中心指派到庭之證人吳宗澔以鑑定人身分接受詰問，然 吳宗澔並未證述其係本件分析意見書之製作人或僅為熟悉該 案情節之人，亦未陳述其與本件分析意見書之關連性，其證 述內容多係針對另鑑定人王志誠、林志隆之證述為意見表示 ，並無關於本件分析意見書中屬傳聞部分之意見內容，本件 分析意見書是否因檢辯之詰問，即謂已具「特信性」要件而 符合傳聞例外之規定，實非無疑。原判決認上開資料有證據 能力並採為判斷依據，有適用法則不當、理由不備之違法。二、原判決所引用屬於傳聞證據(包括證人孫釗明、吳承宗、吳 怡利、梁文漢、柯盈吟、薛明珠)部分，僅說明：該等供述 證據未經檢察官、上訴人及其辯護人於審理中聲明異議，審 酌各該陳述作成時之情況正常，取得過程無瑕疵，且與相關 待證事實具關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力等情，然未綜合審酌各該審判外 陳述作成當時之過程、內容、功能等外部情況，及其是否具 備合法可信之適當性保證等，以判斷該等審判外陳述作成時 之情況是否適當之要件，有理由不備及適用刑事訴訟法第15 9條之5不當之違法。
三、上訴人於法務部調查局詢問(下稱調詢)之部分陳述(附表1所 示之22個帳戶[含同附表編號6至8、13、14、16所示吳承宗 之帳戶]係其使用買賣捷超公司股票；其買進捷超公司股票 ，是怕股票沒人買，價格會不斷下跌，導致賣不出去等情) ，係調查員將吳承宗本人自己下單買賣之股票(即以附表1上 揭編號之吳承宗帳戶買賣)部分亦認係其所下單而對其詢問 ，其因受限於調查員提示該錯誤資訊之不正訊問，受混淆而 以猜測回憶4年前之交易，致為不實之陳述，其此部分之自 白，係受不正訊問，不具任意性，應無證據能力。四、如附表1編號6至8、13、14、16所示吳承宗之證券帳戶，均 未授權他人委託下單，如同附表編號15所示吳承宗在富邦綜 合證券股份有限公司三民分公司(下稱富邦三民)申設之證券 帳戶，係授權委託梁文漢，如編號11所示梁文漢在大慶證券 股份有限公司(下稱大慶證券)高雄分公司申設之證券帳戶， 係授權委託邱義庸。則同附表編號6至8、11、13至16等證券 帳戶相關出售捷超公司股票，均係吳承宗或梁文漢與營業員 聯絡出售事宜，且自行調配每筆掛單之時間、數量及價格， 其無從與營業員聯繫並告知賣出捷超公司股票細節。吳承宗



、梁文漢於97年10月1日至同年12月31日之查核期間(下稱查 核期間)以此部分證券帳戶賣出之捷超公司股票，縱與其使 用其他帳戶買進捷超股票互為成交之結果，亦非屬證交法所 規範之相對成交行為，應自上訴人之相對成交筆數中剔除。五、證交法之相對成交，應認係對特定有價證券之相對成交數量 達「重大性」程度為規範，始符該禁止規定所欲保障之法益 。其如附表3所示之相對成交筆數，間有非密接時間內委託 ，或個別零星交易，或不符櫃買中心監視機制所訂「相對成 交數量占當日該股票成交量5%以上且逾100仟股」標準等情 形(乃至上開吳承宗、梁文漢自行下單而非其所得操控之交 易，亦應予剔除)，剔除各該部分後，其相對成交筆數已不 具重大性，是否仍符合相對成交之禁止規定，不無疑義。原 判決不採其此部分之主張，復未說明不採之理由，有應調查 之證據而未予調查、不備理由之違誤。
六、原判決未審酌其於查核期間之前1個月(即97年9月)適逢金融 海嘯，當月之日平均成交量(下稱日成交量)必然較低，及捷 超公司股票於「97年4、5月」、「98年3至5月」之日成交量 ，均高於或相當於查核期間之日成交量等情，僅以查核期間 捷超公司股票之日成交量高於前1個月(97年9月)之日成交量 及櫃買中心全數上櫃股票(下稱大盤)、與捷超公司同類股股 票之日成交量較前1個月(97年9月)減少等情，即認查核期間 之捷超公司股票有逆勢成長及交易熱絡之情形，且對於鑑定 人林志隆會計師所為有利於其之鑑定意見未予採信，亦未說 明不採信之理由，有理由不備之違誤。
七、其原持有之捷超公司股票因融資維持率不足，有斷頭危機， 故有出售現金購入之股票套現之必要，原判決以其在查核期 間賣出非融資股票之比例占賣出股票之46.05%，認定其在查 核期間賣出股票非為處理融資股票斷頭危機，而係為製造股 票交易活絡表象，此之推論違背論理法則。且僅以其所辯查 核期間交易捷超公司股票係為處理融資股票之情不足採信， 即反推其係為活絡市場而為相對成交，亦違背無罪推定原則 。
八、捷超公司股票於97年9月間，每30分鐘平均交易量不到20仟 股，以每分鐘3盤之搓合頻率換算，30分鐘已有多達90盤之 成交可能，且上訴人絕大多數之委賣數量亦僅為個位數之張 數，以證券市場盤中瞬息萬變且影響股價變化因素甚多之經 驗法則觀之，於30分鐘內確有相當數量之投資人具備相當時 間及機會可進場買賣捷超公司股票。原判決依吳宗澔之證述 ，認相對成交製造活絡表象與間隔時間不是有絕對關係，只 要行為人交易違反常規，有相當可能發生相對成交之結果，



即可認為「同時」或「接近之時間內」所為，而與相對成交 之構成要件該當，其解釋法條顯逾法條之文義範圍，有適用 法則不當及理由不備之違誤。
九、原判決認其違反高買證券之禁止規定，以其於查核期間之22 個交易日，有如附表4、5所示28筆、11筆之委託高價買進捷 超公司股票，抬高股價向上，影響成交價格變動之情，卻對 其於附表4、5所示交易日，另有「低價」委買、未墊高捷超 公司股價、前因委託價格過低致未能購入捷超公司股票始被 動因應市場價格變化提高委買價格及查核期間賣出捷超股票 數量多於買入而呈現賣超之交易情形，並未於審判期日調查 後加以審酌，亦未於理由中說明，遽認其有拉抬捷超公司股 價意圖及行為，有理由不備及應調查之證據而未予調查之違 法。　
十、其買賣捷超公司股票之結果係虧損，並無犯罪所得，原判決 以同期同類股指數之漲跌幅為基礎，計算其賣超部分之擬制 性獲利，認定其獲利新臺幣(下同)2,213萬3,678元，而為該 金額之沒收宣告，其計算方法，未視行為人已實現部分(以 前後交易股價之差額乘以股數計算之[即實際所得法])或未 實現部分(於97年10月1日之前即購入捷超公司股票，依所購 入之成本，計算賣超部分之擬制所得[即擬制所得法])之利 得而定，有適用法則不當及應調查之證據而未予調查之違法 。　　
肆、惟查：
一、關於證據能力方面
(一)按櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中 、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易 、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察 、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理 方式之「程式性決策」所製作之監視報告（或稱交易分析意 見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需 要而日常性為機械連續記載(即從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書)，具有不間斷、有規律而 準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之「分析意見」 ，如經該製作者(如為機構製作，其所指派適當之人亦可)在 審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況 為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業 務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法 第159條之4第2款規定之本旨。至於分析意見是否可採，則 屬於證據如何調查及證明力之問題。又鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官選任就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府



機關委任有鑑定職務者充任之；法院或檢察官得囑託醫院、 學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，其 須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑 事訴訟法第198條、208條第1項分別定有明文。再詰問權如 何為行使，屬被告之自由，被告或其辯護人或基於訴訟策略 或其他個人原因之考量，對於已到庭接受其詰問之證人，於 審判中擇取部分、捨棄部分，而非盡就不利於己之陳述全部 為詰問，既已予被告行使詰問之機會，已無礙於真實發現， 即無不當剝奪其詰問權可言，自無對一切傳聞供述內容(包 含不利於己部分)均須透過詰問逐一檢驗與確認之要求。(二)原判決已敘明本件分析意見書所載影響股價分析之相關數據 ，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀 錄之數字，誤差機會甚小，既係出於營業之需要而日常性的 為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，再經 由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作 之判斷，本件上訴審復依聲請發函櫃買中心指派「製作本件 交易分析意見書之人或熟悉該案情節之人」到庭作證，經該 中心指派具專業財經背景、長期任職證交所之吳宗澔到庭， 依其股票監視專業判斷製作分析意見書經過，並以鑑定人身 分令其具結後，接受檢辯雙方詰問等旨。而本件分析意見書 之數據及意見，初始係櫃買中心依金融監督管理委員會98年 1月23日之來函請求，就捷超公司股票在查核期間之交易， 納入選案分析，經討論後決議製作；且上開對吳宗澔之詰問 ，上訴人之辯護人已就本件分析意見書內容(包括分析意見 部分)行主詰問(檢察官未行反詰問)，審判長、受命法官詢 問鑑定人，亦就本件分析意見書之分析意見部分(問題含括 ：成交量佔20%之依據、相對成交之要件、炒作股票之定義 、不法所得之計算方式等)及上訴人所提出之林志隆、王志 誠鑑定書(針對本件分析意見之相關數據及分析意見所為意 見表示)有疑問部分，逐一詢問，於法院詢問後，再由上訴 人之辯護人對吳宗澔為補充詰問，而吳宗澔亦陳述：「我們 是就分析期間投資人的行為去做分析，這個集團(指上訴人) 在我們分析期間，買進5,200仟股，賣出9,934仟股，其中有 20天買進的成交量大於該有價證券各該成交量的20%，相對 成交1,945仟股，有21天影響股價向上，我覺得假設如果沒 有這樣的行為，這檔股票的走勢會是怎樣，這是一個可以思 考的問題，至於這個集團的交易行為，我們交易分析意見書 是陳述投資人買賣客觀具體事實，至於有無符合法律上構成 要件還是尊重司法程序與法院判斷」等語，有該次審判筆錄 可稽（見上訴審卷㈡第32頁以下筆錄）。詰問過程採一問一



答，問、答均係以本件分析意見書之內容(包括分析意見)為 調查對象。原判決因認本件分析意見書業經製作機構(櫃買 中心)指派吳宗澔到庭接受詰問，已足保障上訴人就本件分 析意見書進行檢驗及為意見表達之訴訟上之詰問權益，認已 有其他特別可信之情況為擔保，與股票之交易紀錄合一構成 法律上規定製作之業務文書之一部，自應允許其具有證據能 力，尚無不合。上訴意旨一以原審雖已對吳宗澔調查詰問， 仍不足認本件分析意見書內相關傳聞部分具特信性，其中涉 價值判斷之意見分析部分不具證據能力，不得執為論罪依據 之主張，並非上訴第三審之適法理由。
(三)按刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現的理念，就當事人同意（明示或擬制）傳 聞證據作為證據時，尊重當事人之證據處分權，由法院介入 審查，認該傳聞陳述作成時具備合法可信之適當性保證之情 況下，特別賦予證據能力。關於適當性之審查，為除去具有 重大瑕疵及違法事由之證據，可就供述證據之任意性、證據 取得有無違法、證明力是否顯然偏低等情形，予以斟酌。被 告苟已同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，並經法院審查其具備適當性之要件者，自不 容其妄指違法，資為合法上訴第三審之理由。又被告上開證 據處分權，固得直接以言詞或書面為之，於性質或法律上亦 不禁止辯護人代其為之。從而，被告當庭授權辯護人代為行 使其證據處分權，因此所生之法律效果，自應及於被告。原 審受命法官於準備程序中，就卷內包括薛明珠在內之相關證 人之證述及書證、物證之證據能力，詢問上訴人及其辯護人 有何意見時，相同更一審所陳，上訴人答：「請辯護人代為 陳述」，其辯護人對證人陳述部分答以：「同意有證據能力 」，對書證及物證部分則答以：「編號1、6、8、22、27、3 1、40、51、79[即原判決理由壹之一所論述證據能力部分] 屬於審判外的資料，無證據能力。其餘均同意有證據能力」 （見更二審卷㈠第378頁，更一審卷㈠第147、150頁）。上訴 人既已授權在場之辯護人行使證據處分權，所生法律效果自 及於上訴人。原判決理由壹之三、四敘明本件除前述(即理 由壹之一、二爭執證據能力部分)外，就其餘所引用屬傳聞 之證據部分，未經檢察官、被告及其辯護人於審理過程中聲 明異議(實為同意作為證據)，並審酌上開陳述作成時之情況 正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有 關連性，同時亦查無違法不當或證明力過低之瑕疵後，始認 有證據能力認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力等情，並無不合。至於原



判決同時併以證人已於審判中經交互詰問而有證據能力之說 明，未區隔交互詰問與證據能力之性質及在證據法則之層次 並非相同，而有微疵，惟無礙其關於該部分證據能力之判斷 。上訴意旨二認原判決有違證據法則之指摘，非適法上訴第 三審之理由。
(四)上訴人於調詢陳述：附表1之22個帳戶(含附表1編號6至8、1 3、14、16所示證人吳承宗帳戶)係其使用在櫃買中心買賣捷 超公司股票；其買進捷超公司股票，主要是怕該股票沒人買 ，價格會不斷下跌，導致其手中的股票賣不出去等情，原判 決據以認定上訴人使用附表1上揭編號所示吳承宗帳戶，作 為買賣捷超公司股票之人頭帳戶，其有基於造成捷超股票交 易活絡表象之意圖，而為附表3所示之相對成交判斷之部分 佐證，並敘明：經勘驗相關之調詢光碟，上訴人於調詢中確 為該陳述，調詢筆錄之記載無不符之處，而附表3所示相對 成交買賣股票數量達上千筆交易紀錄，是上訴人辯稱調詢中 調查員提供之資料不夠精確云云，並不影響櫃買中心股票分 析意見書有關依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他 證據資料加以計算之相對成交筆數之認定，上訴人自始辯稱 無相對成交之故意，調查員於調詢筆錄之提問對上訴人有無 本案犯罪，實無生影響等旨。況依卷內資料，上訴人於101 年11月26日調詢為部分陳述(吳承宗名下所有證券帳戶，買 賣捷超公司股票部分，皆是由其打電話給營業員替吳承宗下 單)，係就調查員以吳承宗於101年10月19日調詢中所為相同 意旨之陳述為詢問時，所為回答之陳述，該詢問之問題有其 依據，尚無故為不正誤導訊問之情形。 而原審受命法官於 準備程序詢問當事人「對於本案全部之證據及其證據能力等 ，兩造有無爭執?」上訴人之辯護人等均表示「同鈞院前審( 上更一)所述」，上訴人表示「同辯護人的陳述」，而更一 審之準備程序中，上訴人對其在調詢之供述係表示「請辯護 人代為陳述」，其之辯護人等均表示「同意有證據能力」， 有相關筆錄在卷可稽。原判決以上開上訴人調詢之陳述為部 分論據，自無違法。上訴意旨三之指摘並非合法上訴第三審 之理由。
二、
(一)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即難僅憑自己主觀意見，遽指違法，而資為上訴第 三審的適法理由。又證交法第155條第1項第5款規定所謂連 續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基



於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以 相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相 互買賣成交之行為。依其客觀之交易情形，倘成交結果具有 同時或先後之時間序，而於此一時間序內同時或先後掛單不 斷向上堆高成交量，且買賣實際係在同一人身上成交者，即 可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時 間以相同價格掛單買賣為必要；所謂「同時」、「接近之時 間」，乃一無從量化之時間概念，本無絕對之判斷基準，而 僅係一相對性之概念，且股票交易在「價格優先、時間優先 」之原則進行撮合，除委託時間外，委託賣出或買進之價格 ，亦會對相對成交與否產生影響，況從事沖洗買賣（相對成 交）之行為人，通常是股市交易老手，對於電腦撮合制度及 其運作方式均知之甚詳，知悉下單時間即使尚有差距，在「 價格優先」及「時間優先」原則下，縱使未能相對成交，但 委託買賣已達刺激交易活絡之目的，況仍然有相對成交可能 ，且此相對成交結果亦不違反行為人主觀意願，就此若不予 以規範，反使最應受規範制裁的操盤老手，逸脫本罪的處罰 。因此，在委託買賣之時間認定上，不宜硬性規定一固定時 間，否則反使操作老手得以輕易閃避規範，應依各該股票實 際交易狀況及行為人實際之委託買賣行為予以綜合判斷，若 行為人交易違反常規，且委託買進及委託賣出之時間、價格 ，有相當可能發生相對成交之結果者，即可認其委託買賣係 「同時」或「於接近之時間」內所為。再者，同條第1項第4 款高買證券之禁止規定，旨在防止人為操控有價證券之價格 ，導致上市或上櫃之有價證券，行情發生異常變動，影響市 場秩序。是以漲停價、接近漲停價等絕對高價買入者，固屬 該款規定所稱之「以高價買入」，倘行為人基於各種特定目 的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公 司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援等，而 以各種交易手段操縱、使特定有價證券維持一定價格，不論 其買入價格是否屬於絕對高價，既足使該有價證券維持在一 定價位，即具抬高價格之實質效果，並已破壞決定價格之市 場自由機制，同屬上開規定所禁止之違法炒作行為，因此， 以當日最高價格、高於平均買價、高於前盤揭示價格等相對 高價買入者，自亦合於前揭規定所稱「以高價買入」之情形 。
(二)原判決依憑上訴人之部分陳述(其於97、98年間，有使用附 表1之22個帳戶在櫃買中心買賣捷超公司股票，開始買進之9 7年4、5月間，每股約11至13元間，嗣後逐漸下跌，迄至97 年9月間，因發生（美國）雷曼兄弟公司倒閉事件，引發金



融海嘯，造成股價下跌剩6元，其融資買進之捷超公司股票 維持率跌破120%，面臨被斷頭等情)、孫釗明、薛明珠、柯 盈吟(以上為證券營業員)、吳承宗、吳怡利、梁文漢(以上 為上訴人使用帳戶之所有人)之陳述、如附表1所示證券交易 帳戶之開戶資料及97、98年間買賣捷超公司股票之交易明細 、臺灣集中保管結算股份有限公司檢送之附表1編號4、9、1 0所示證券交易帳戶客戶信用交易存券異動明細表、元富證 券帳戶保管劃撥帳戶異動明細表、本件分析意見書(含投資 人相對成交買賣有價證券對應表)，暨卷內其他相關資料， 認定上訴人有前揭高買證券、相對成交之犯意與犯行。並敘 明，或依卷證：
１、上訴人係實際出資購買捷超公司股票、負責股票交割款之人 ，應係其決定股票交易之時間及價格，方符常理。吳承宗於 第一審所為：上訴人向我借用的帳戶，如附表1編號5、12所 示帳戶，我有授權他跟營業員聯絡外，其他附表1編號6至8 、13至17所示帳戶，上訴人是透過我聯絡營業員出售捷超公 司股票，上訴人只會跟我說當天要賣多少張股票，並未說用 多少錢賣出，我就跟營業員說，要他們自己看市場狀況去賣 ，不用每筆交易都跟我確認，如到尾盤還有沒賣掉的，就用 市價出售之陳述，不足為上訴人有利之認定等旨。而依吳承 宗上開之陳述，顯示縱未出具授權書委託上訴人，仍得由上 訴人透過吳承宗間接指示股票之買賣，出具授權書與否，於 上訴人相對成交行為之認定並無影響，是附表1編號11所示 之梁文漢帳戶，縱未授權委託上訴人，於本件相對成交之認 定亦無影響；且梁文漢於調詢證述：其在大慶證券高雄分公 司申設之證券帳戶([即附表1編號11]，雖因借錢給邱義庸買 賣股票，為保障債權，故曾出具授權書將該帳戶借邱義庸使 用)於查核期間買賣捷超公司股票，是因上訴人告知其信用 有瑕疵，需融資買賣股票，故借給上訴人使用，該期間之捷 超公司股票買賣都是由上訴人經手，並不是由邱義庸下單等 語(偵2卷第157、158頁)，吳承宗於偵訊中證述：捷超公司 股票都是上訴人購買，下單也都是上訴人下單，包括富邦三 民之帳戶(即附表1編號15)買賣捷超公司股票，都是上訴人 以元富大昌證券帳戶買進，再匯至其他證券公司的帳戶賣出 等語(偵2卷第57至58頁)，孫釗明於偵訊中證述：梁文漢是 跟上訴人在一起的人，常進出、陪同在上訴人身邊，梁文漢 、吳承宗跟上訴人3人常進出(偵2卷第46、47頁)，吳承宗於 調詢亦證述：梁文漢認識上訴人，其與梁文漢、上訴人等3 人都是一起在豐銀證券認識的等語(偵2卷第51頁)，顯見吳 承宗、梁文漢與上訴人有一同進出股市之密切關係，吳承宗



名下帳戶在查核期間買賣捷超公司股票，係實際由上訴人下 單，不受出具授權書與否而影響上訴人下單之指示，吳承宗 之富邦三民帳戶縱出具之授權書係委託梁文漢，亦難排除上 訴人絕未以吳承宗之富邦三民帳戶下單賣出捷超公司股票， 仍不能為上訴人有利之認定。上訴意旨四並非依卷內資料而 為指摘，非上訴第三審之合法理由。
２、捷超公司股票於97年9月間，每股股價約6元，上訴人以如附 表1所示相關帳戶融資買進，迄同年10月1日尚未賣出或辦理 現金償還(俗稱套牢)之捷超公司股票，合計7,492仟股，在 查核期間，使用附表1之相關帳戶買賣捷超公司股票，計買 進5,200仟股、賣出9,934仟股，累積賣超4,734仟股(9,934－ 5,200＝4,734)，買進數量占總成交量12.46%，賣出數量占總 成交量23.80%，其中有20個交易日買進之成交量達捷超公司 股票當日成交量20%以上，有36個交易日賣出之成交量達捷 超公司當日成交量20%以上(如附表2所示)。上訴人無法合理 解釋其在查核期間何以多次以他人名義連續委託買賣，致發 生附表3所示之相對成交(平白支付券商手續費及繳付證券交 易稅之非正常投資人所會從事之買賣)行為。捷超公司股票 於97年9月份之日成交量為175仟股，而於查核期間，日成交 量大幅提升至642仟股，為原本之3.67倍，然同段期間，上 櫃大盤之日成交量較97年9月份減少11.4%，同類(通信網路 業)股之日成交量較97年9月份減少16.7% ，足見捷超公司股 票於查核期間確屬交易熱絡等旨。參以上訴人開始買進捷超 公司股票之97年4、5月間，每股約有11至13元，嗣後逐漸下 跌，迄至同年9月間，又因發生雷曼兄弟公司倒閉事件，引 發全球金融海嘯，造成捷超公司股價於同年9月份下跌僅剩6 元，融資維持率跌破120%，股票面臨斷頭，緊接於金融海嘯 發生後之查核期間，前半年處於跌逾50％面臨斷頭，僅隔1至 2月，卻仍持續買入相同股票，甚至迭為不合交易常規之相 對成交行為，其相對成交之情形縱部分不具重大特性(非密 接時間內委託、個別零星交易、未達交易交量5%以上且逾10 0股)，就查核期間相對成交之次數及股數加總之整體價量( 相對成交1,945仟股，占同段期間買進、賣出該檔股票數量 之37.4%、19.5%，其中97年11月6日、13日、21日、25日等4 個交易日相對成交之數量逾100仟股，且達捷超公司股票該 日成交量5%以上，另於97年10月2日、3日、6日、14日，11 月24日、28日，12月16日、19日、23日、30日、31日等交易 日相對成交之數量，亦達捷超公司股票該日成交量10%以上) ，予以綜合性觀察，認定上訴人連續相對成交造成悖反上櫃 大盤及同類股股價之走勢，而使捷超公司股票造成在市場上



交易熱絡等情，與經驗法則、論理法則並無違背，且非僅以 上訴人所為查核期間買賣捷超公司股票係為處理融資股票之 辯解，不足採信，即反推其係為活絡市場而為相對成交。上 訴意旨五之指摘，並非合法上訴第三審之理由。３、原判決就捷超公司股票於查核期間確有交易活絡之認定，敘 明：⑴股票交易市場是否活絡，係相對比較之概念(例如：某 股票於平日之日平均周轉率[下稱日周轉率]均僅為1％，某日 之日周轉率突增至6％，交易量異常放大，該日之交易相對於 平日即屬活絡)，倘以一定百分比之日周轉率(即日成交總量 ÷發行公司之實收資本額之數值)為是否活絡之判斷基準，既 無法反應比較前後交易日有異常放大而明顯呈現熱絡之情形 ，且易使有意操縱股市者因此有機可乘，只要控制交易量避 免達到櫃買中心所訂日周轉率監視標準，即不致成罪，此情 難認與事理相符，是日周轉率僅為判斷行為人主觀要件之輔 助標準，並非係判斷交易客觀上是否活絡之唯一標準，且實 際運作上，採取以「各段期間」股票成交量相互比較之標準 ，應更能判斷特定期間之交易有無活絡之情形。⑵捷超公司 股票於查核期間與前1個月(同年9月份)相比較，日成交量多 出約3.67倍，日周轉率增加271.4％，而上櫃大盤於查核期間 之日成交量卻減少11.4％、與捷超公司股票屬同類（通信網 路業）股之日成交量更減少16.7％，捷超公司股票在查核期 間經與大盤及同類股比較結果，不但逆勢成長，甚至較前一 個月(9月)份多出數倍，堪認該股票於查核期間確有交易活 絡之情形。⑶捷超公司於97年6月至9月間之日成交量均僅為1 、2百仟股，突至查核期間之97年10月份，先擴大至389仟股 ，續於11月份拉高至1,009仟股，再於12月份回跌至566仟股 ，該股票之日成交量於查核期間確有波段拉高之情形，經分 析該段期間交易量大增之原因，發現查核期間之相對成交共 1,945仟股，分別占其自己於同段期間買進、賣出該檔股票 數量之37.4％、19.5％，且相對成交之數量，均占該檔股票當 日成交量相當比例，因此認定上訴人委託買進捷超公司股票 之行為，多係配合其委託賣出該股票，促使該股票產生交易 結果而為，復參以上訴人確有活絡捷超公司股票動機，始認 定其主觀有欲藉由連續委託買賣之方式，造成捷超公司股票 交易活絡表象之意圖；至於捷超公司於97年4月、5月及98年 3至5月之2段期間亦有較高之股票成交量，僅能表示該公司 股票於上開2階段期間之交易同屬熱絡，尚無事證證明與查 核期間之交易活絡有何關聯，無法憑此認上訴人於查核期間 主觀上無活絡捷超公司股票交易之意圖，況證交法第155條 第1項第5款僅規定「意圖造成交易活絡之表象」為其主觀要



件，並未要求客觀上確已造成交易活絡之結果，行為人以此 意圖而連續買賣股票致相對成交，縱操縱市場失敗，行情未 因此而活絡，亦不影響沖洗買賣(相對成交)罪責之成立；林 志隆、王志誠所為捷超公司於查核其期間之股價由4.99元上 漲至10.10元，非上訴人操縱股價所致，且無影響市場可能 性之陳述，不足為上訴人有利之認定。上訴意旨六、七之指 摘，非上訴第三審之合法理由。
４、原判決就附表3所示查核期間之相對成交，在時間上符合「連 續」、「密接」之要件，亦說明：上訴人於查核期間，相對 成交之日期共有35日，筆數有215筆，該等之交易行為雖有 相隔數日者，但亦有連續數個交易日發生，或於同一交易日 有連續多筆相對成交之情，足見上訴人委託買賣捷超公司而 相對成交之情節，並非偶一為之，其委託買賣捷超公司股票 而相對成交之行為，具有概括之統一性，符合證交法第155 條第1項第5款所稱「連續」之要件。又捷超公司股票於查核 期間前之97年9月間，日成交量為175仟股，即每30分鐘之平 均交易量不到20仟股，原屬交易不頻繁之股票，故於30分鐘 內，以相同或大致相同之價格同時委託賣出及買進，自有相 當之可能發生相對成交之結果。依附表3所示之相對成交結 果，諸多係上訴人以大致相同價格，於30分鐘內先後為買進 及賣出之委託所致(例如：編號1、9、12、16、25)，此等於 短時間內委託買賣股票相對成交之情，明顯與證券交易之常 規(即一般人投資股票時，除非有影響股價之突發重大事件 ，正常情形下，應無可能於30分鐘內同時或先後以相同或大 致相同之價格為相反委託買進、賣出，致平白支付券商手續 費及繳付證券交易稅，卻無何實質經濟意義)相悖，該行為 僅係利用交易虛構成交量，藉以欺騙市場，此時仍可認係於 「密接」之時間內委託買進、賣出股票。另附表3所示發生 相對成交結果之交易，固有部分交易(如〈依下列編號內順序 〉：編號2㈠至㈣、4㈢至㈤、5㈢、6㈢、7㈠至㈤、16至、18㈦至㈧、 20㈨、24㈠至、26㈠至㈦、28㈠、29㈣至㈤、㈦至㈩、33㈨、34㈦、㈨ 至㈩、35㈦至㈧)之委託買、賣時間差距逾30分鐘者，然依卷附 投資人有價證券相對應買賣方查詢表，部分係委託賣出在前 、委託買進在後，且其成交價於委託買進之前，該交易日均 未有以超過該等高價成交者（同附表編號2、16、24、26、2 8、29、33部分)，又部分係委託賣出在前、委託買進在後， 且於委託賣出至委託買進之期間，股票之成交價均未超過相 對成交之價格（同附表編號18、20、34、35部分）。此相對 成交之過程，係因上訴人委託賣出之價格高於市場行情，無 足夠之其他交易人願意以該價格買進，故上訴人嗣後再以得



成交之價格委託買進，而此針對特定委託賣單所為之委託買 進行為，當有甚大可能發生相對成交之結果，依前揭說明， 自可認係同時或於接近之時間內委託賣出及買進。另關於附 表3編號4、5、6、7部分，於該等交易日之同日委託買進、 賣出，且委託之筆數甚多、買賣交錯、分佈於各時間點，依 此委託買賣之模式，要有相當可能發生相對成交之結果，亦 可認上訴人於此等交易日，係同時或於接近之時間內委託買 進及賣出捷超公司股票。上訴人於同時或接近時間，連續委 託買賣捷超公司股票因而相對成交，又非出於處理(避免斷 頭)融資股票之目的，復無何反證說明，其對上述交易具有 何正當性目的，足徵係為意圖活絡市場而為相對成交；吳宗 澔所為相對成交與委買、委賣之間隔時間之相關陳述，可以 採信；王志誠、林志隆所為同檔股票委買與委賣之時間若超 過10分鐘或非同一盤撮合即無相對成交故意之陳述，不可採 等旨。所為各論斷與說明，符合經驗法則或論理法則。上訴 意旨八之指摘，非上訴第三審之合法理由。
５、原判決就上訴人係基於抬高股票交易價格之意圖，而以他人 名義，連續高價買入捷超公司股票之認定，亦敘明：⑴上訴 人以漲停價或接近漲停價成交買進捷超公司股票之交易（即 附表5所示部分），及以高於前盤揭示價格委託買進並成交