臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1285號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張志宸
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第17902號），本院判決如下：
主 文
張志宸共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1及編號4所示之物均沒收。
事 實
一、張志宸明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣 或持有，竟與真實姓名、年籍資料不詳，綽號「阿偉」之成 年男子（下稱「阿偉」）共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，於民國111年4月18日11時9分前不詳時間， 在不詳地點，約定由「阿偉」在網路上兜售愷他命，張志宸 則負責前往約定地交易毒品，販售之價金並可抵銷「阿偉」 積欠張志宸之債務，「阿偉」遂於111年4月18日11時9分許 ，在不詳地點，以「」暱稱在通訊軟體「Wechat」群組內向 不特定人發布「早上好」之暗示販賣毒品訊息，適有新北市 政府警察局新莊分局五工派出所巡官兼所長汪佐凌於翌（19 ）日1時9分許執行網路巡邏，發覺上開暗示販賣毒品之訊息 ，遂喬裝買家以暱稱「B」與其聯繫後，達成以新臺幣（下 同）4,400元之代價交易第三級毒品愷他命2公克之合意，並 相約隨後在新北市○○區○○路000○0號前交易。張志宸以如附 表編號4所示行動電話與「阿偉」聯繫，並於該（19）日1時 至2時期間某時，在不詳地點，由「阿偉」將如附表編號1所 示之第三級毒品愷他命1包交與張志宸，張志宸即於同日4時 23分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情 之友人許家齊（涉犯販賣毒品罪嫌部分，另經檢察官為不起 訴處分確定），抵達新北市○○區○○路000○0號前，嗣喬裝買 家之員警上車交付4,400元與張志宸，張志宸即交付愷他命1 包，經員警確認交付者為第三級毒品楷他命後，即於同日4 時30分許表明身分並以現行犯逮捕張志宸，致交易未成功而 不遂，並當場查獲而扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ）。查本件查獲經過係員警汪佐凌執行網路巡邏時，發現「 阿偉」透過通訊軟體向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊 息，乃以化名與其聯繫，並利用通訊軟體傳送文字訊息之功 能，進一步洽談交易毒品事宜，經其與「阿偉」約定交易時 間、地點，由被告張志宸依約攜帶毒品前往交付等情，業經 被告供認在卷，並據證人汪佐凌於偵查中具結證述綦詳，復 有證人汪佐凌出具之職務報告、其與「阿偉」間之通訊軟體 對話譯文、對話截圖各1份在卷可稽（見臺灣新北地方檢察 署111年度偵字第17902號卷《下稱偵卷》第37頁至第39頁、第 76頁至第79頁、第153頁至第157頁、本院111年度訴字第128 5號卷《下稱本院卷》第104頁、第159頁至第163頁），足徵被 告與「阿偉」原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得 證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予 以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據 能力，合先敘明。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項亦有明文。本案認定事實所引用卷內 被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序暨審理時均表示同意作為證 據方法而不予爭執（本院卷第105頁、第158頁），復經本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人 於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院 復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之 作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證 據，有證據能力。
(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時 均坦承不諱（偵卷第21頁至第28頁、第95頁至第99頁、本院 卷第104頁、第159頁至第163頁），核與證人許家齊於警詢 時及偵查中證述、證人汪佐凌於偵查中具結證述之查獲情節 相符（偵卷第29頁至第36頁、第95頁至第99頁、第153頁至 第157頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆 錄、扣押物品目錄表、證人汪佐凌出具之職務報告、現場及 扣案物照片、員警與「阿偉」間之通訊軟體對話截圖與通話 譯文各1份在卷可稽（偵卷第37頁至第49頁、第71頁至第79 頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送臺北榮民總醫院鑑 驗結果，確含如附表編號1「性質」欄所示之第三級毒品愷 他命等情，有該醫院出具之111年6月10日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書1份足憑（偵卷第123頁），足認被告 具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符， 應堪採信屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利
可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開 因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台 上字第3164號刑事判決意旨參照）。衡諸喬裝買家之員警係 「阿偉」透過網路偶然聯繫之買家，而被告亦於警詢、偵查 中陳稱：伊沒有「阿偉」的詳細年籍資料，是透過通訊軟體 聯絡，因為「阿偉」欠伊1萬5,000元，所以給毒品叫伊去現 場收錢，抵銷債務，伊知道是去賣毒品，但伊沒有辦法，要 拿到錢，錢要還給金主等語（偵卷第23頁、第26頁、第97頁 ）；嗣於準備程序時陳稱：「阿偉」欠伊3、4,000元，這次 賣的錢就全部給伊當作抵債等語（本院卷第104頁），雖其 就所稱「阿偉」積欠之債務數額，前後陳述歧異，然均自承 如販售毒品成功，將可獲得所得價金之利益，佐以被告與「 阿偉」間並無任何其他情誼關係，苟非確有利益可圖，當無 甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，足見被告主觀上具販賣 第三級毒品以營利之犯意甚明。從而，被告本件販賣第三級 毒品之行為，確有從中營利之意圖及事實，應堪認定。(三)綜上所述，被告有基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品 未遂之事實，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三 級毒品。員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被 告既有販賣毒品之故意，且受「阿偉」指示，依約攜帶毒品 前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交 付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在 偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成 買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（ 最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。
(二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，
意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒 品前、後，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說 明，法條競合後均不另論罪。
(三)被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，係先由「阿偉」於通 訊軟體上刊登欲暗示販售毒品訊息，並與喬裝買家之員警聯 繫達成交易毒品咖啡包合意後，由被告前往交付毒品咖啡包 ，其等均各從事分工一環，且利用他人之行為，達成販賣毒 品犯罪之結果，故被告應就其所參與犯行所生之全部犯罪結 果共同負責。是被告與「阿偉」就本件販賣第三級毒品未遂 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
四、科刑：
(一)被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰衡 酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告 於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時，均坦承有本件販賣 第三級毒品未遂之犯行，應認被告本案犯行符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依刑法第70 條、第71條第2項規定遞減之。
(二)至辯護意旨雖請求對被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其 刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。經查，被告本案共同販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法 第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定2種減輕 事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情 輕法重之憾，況被告為本案犯行，亦未見有何特殊原因與環 境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其 刑之必要。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用 ，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力
，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而共同販賣予他人，助長 施用毒品之行為，危害社會，所為實值非難，所幸本案經員 警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品 之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，兼衡 本案被告賣出愷他之數量，及犯罪之動機、目的、手段、其 前科素行紀錄，於審理時自陳為國中畢業之學識程度，現日 間於當舖工作、夜間在魚市場工作、未婚無子女、與母親同 住等語，暨其家庭經濟狀況為勉持等一切情狀（參見本院卷 第163頁審理筆錄、第19頁被告之戶政資料查詢結果及偵卷 第21頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄），量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
五、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 ，刑法第38條第1項亦規定甚明。另毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現 行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院9 8年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。
(二)查扣案如附表編號1所示之毒品屬違禁物，不問屬於被告與 否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而盛裝上開第三 級毒品之包裝袋1個，因包覆毒品，其上殘留之毒品殘渣難 與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品 ，連同該包裝併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之部分，因已 滅失，爰不另予宣告沒收。又查扣如附表編號4所示之行動 電話1支，為被告所持用供作與「阿偉」聯繫交易毒品事宜 之用乙情，已據其於警詢時及本院準備程序及審理時供陳在 卷（偵卷第24頁、本院卷第104頁、第161頁），不問屬於被 告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收 。
(三)至本件一併扣案如附表編號2、編號3所示之物，訊據被告於 準備程序及審理時陳稱：較輕的1包（按：即如附表編號1所 示之物）是要拿去賣的，價金用以抵債，另1包是直接給伊 ，用以抵債；除了跟警察交易的那包以外，其餘扣案的愷他 命、咖啡包係伊自己要施用的等語（本院卷第104頁、第161 頁），是並無事證足認與被告本案所為販賣毒品犯行有何關 聯性，爰不予以沒收。另如附表編號5所示許家齊之行動電 話1支，被告及證人許家齊均供稱該行動電話為許家齊所有 等語（偵卷第26頁、第32頁），而許家齊涉嫌販賣毒品部分 既經檢察官為不起訴處分，亦查無證據足認與本案所為販賣 毒品犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物， 且非被告所有之物，亦不予宣告沒收，並已由本院先行檢還 臺灣新北地方檢察署另為適法之處理（本院卷第79頁）。末 本案乃係員警喬裝買家與被告虛偽為毒品交易，並於員警交 付金錢後即已經警表明身分而陸續將被告逮捕，故約定之價 金4,400元已返還員警，並未由被告取得實質支配等情，為 被告陳明在卷，亦為證人汪佐凌於職務報告中敘明甚詳（偵 卷第27頁、第37頁、本院卷第104頁），是被告就本案犯行 並未有何犯罪所得，亦無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊偵查起訴，由檢察官張勝傑到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 施吟蒨
法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅雅馨
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 性質 1 白色或透明晶體1包 （淨重：1.7944公克、驗餘淨重：1.7921公克） 含第三級毒品愷他命成分 2 白色或透明晶體1包 （淨重：2.7934公克、驗餘淨重：2.7912公克） 含第三級毒品愷他命成分，惟無事證足認與本案有關。 3 圓圈三角方形圖案之黑色包裝袋20包，內含米黃色粉末 （淨重共45.4403公克、驗餘淨重共44.9426公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度9.04%，純質淨重共約4.1078公克），惟無事證足認與本案有關。 4 Apple廠牌、型號iPhone 11 pro行動電話1支（序號：000000000000000號 ，內含門號0000000000號SIM卡1張） 張志宸所有、供聯繫本件販毒事宜所用 5 許家齊之行動電話1支 （廠牌、序號、門號均詳卷） 無事證足認與本案有關，已先由本院檢還臺灣新北地方檢察署另為適法之處理