臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳育緯
選任辯護人 湯瑞科律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第6633號、111年度偵字第8314號、111年度偵字第854
8號、111年度偵字第9457號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號四所示之行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮、2-胺基-5-硝基 二苯酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所 定之第三級、第四級毒品，不得非法販賣（起訴書原記載被 告販賣之毒品成分為4-甲基甲基卡西酮，業經公訴檢察官當 庭更正及補充如上），且已預見毒品咖啡包通常係混雜不同 種類之毒品製作而成，其內極可能混合2種以上之毒品，竟 基於販賣混合二種以上之第三級毒品牟利之故意，先持如附 表編號4所示之行動電話1支，使用通訊軟體Messenger（暱 稱「徐太宇」）聯繫鄒津泓，雙方達成協議，以新臺幣（下 同）1萬8,000元之價格，販賣100包毒品咖啡包予鄒津泓， 鄒津泓遂於民國111年4月10日21時55分許，在屏東縣○○鄉○○ 村○○路000號統一超商長治門市之自動櫃員機，匯款1萬5,00 0元至甲○○所申設華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（ 下稱華南銀行帳戶），甲○○於111年4月11日19時許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車，至屏東縣○○市○○路0號水滬 黃門火鍋店旁，將其自姚宛宜購得之98包「米奇」包裝毒品 咖啡包交付鄒津泓，鄒津泓復於111年4月17日20時24分許（ 起訴書誤載為17時，應予更正），在前揭統一超商長治門市 自動櫃員機，將3,000元尾款匯款至不知情之利一宸所有合 作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫銀行 帳戶），託其轉交甲○○，復經甲○○同意，利一宸匯款其中2, 900元（起訴書誤載為2,915元，業經公訴檢察官當庭更正） 至甲○○所申設中華郵政帳號00000000000000號帳戶（起訴書 誤載為000000000000，業經公訴檢察官當庭更正，下稱郵局
帳戶）。因甲○○與鄒津泓就本次交易之毒品品質發生爭執， 甲○○遂於111年5月3日0時34分許，自華南銀行帳戶匯還1,50 0元予鄒津泓，並介紹鄒津泓自行向姚宛宜交涉，鄒津泓因 而於同日20時2分許，至屏東縣○○市○○路0巷0號薇風精品汽 車旅館屏東分館，將上開自甲○○購得之「米奇」包裝毒品咖 啡包其中36包與姚宛宜交換「彌豆子」包裝毒品咖啡包36包 ，另補差額1,800元予姚宛宜。嗣經警持本院核發111年度聲 搜字第373號搜索票，於111年5月28日10時28分許，在甲○○ 位於屏東縣○○鄉○○路000號住處，搜索扣得如附表編號1至5 所示之物；另於同日3時48分許，在姚宛宜位於臺南市○○區○ ○路000號住處之地下停車場，搜索扣得前揭鄒津泓交付之「 米奇」包裝毒品咖啡包36包，而此些咖啡包經送驗鑑定，結 果含甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯 酮等第三、四級毒品成分，始悉上情（姚宛宜所涉違反毒品 危害防制條例案件，業經臺灣臺南地方法院以111年度訴字 第1279號判決判處應執行有期徒刑2年2月，另經上訴臺灣高 等法院臺南分院、最高法院先後駁回上訴而確定）。二、案經臺南市政府警察局永康分局、嘉義縣警察局朴子分局報 告，及嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署陳請 臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以 下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告甲 ○○及辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據作成 時，並無違法或不當之情況，認上開證據方法均適當得為證 據，依上揭規定，應均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均 供認不諱，核與證人鄒津泓、姚宛宜、利一宸於警詢及偵訊 中之證述（警卷一第23至至54頁、警卷二第22至30頁、8548 號偵字卷第27至至47頁、6633號偵字卷第137至141頁）均大 致相符，並有鄒津泓與「徐太宇」即被告於通訊軟體Messen
ger之對話紀錄截圖照片（警卷一第65至73頁）、臺南市政 府警察局永康分局「姚宛宜販賣毒品案」對話記錄截圖照片 （偵8548卷第101至107頁）、本院111年度聲搜字第373號搜 索票影本、臺南市政府警察局永康分局111年5月28日搜索扣 押筆錄（受執行人為被告）、扣押物品目錄表、扣押物品收 據（見偵6633卷第27至35頁）、臺南市政府警察局永康分局 大灣派出所對被告執行搜索之照片（偵6633卷第61至75頁） 、華南商業銀行股份有限公司111年6月8日營清字第1110019 744號函暨所附客戶資料及交易明細（警卷一第99至107頁） 、合作金庫商業銀行左營分行111年6月15日合金左營字第11 10001829號函暨所附開戶人基本資料及交易明細（警卷二第 39至46頁）、中華郵政股份有限公司112年4月6日儲字第112 0115010號函暨歷史交易清單（本院卷第59至78頁）、臺南 市政府警察局永康分局111年5月28日搜索扣押筆錄（受執行 人為證人姚宛宜）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政 部警政署刑事警察局111年6月14日刑鑑字第1110061482號鑑 定書（本院卷第171至191頁）、臺灣臺南地方法院111年度 訴字第1279號刑事判決（本院卷第111至124頁）在卷可稽， 另有如附表編號4所示之行動電話1支等證據扣案可證，足認 被告之自白與事實相符。
二、販售毒品，重罪查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減 份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一 概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異 ，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂， 販者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒 品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於 交易過程中既曾交付毒品，復向交易對象收取金錢，其行為 之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風 險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為 之理。復據被告於警詢中供稱：扣除我跟姚宛宜拿的成本價 ，約賺鄒津泓4,500元等語（警卷一第11頁），則被告有藉 此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被 告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條
例第9條第3項定有明文。該立法理由揭櫫「本條第3項所稱 之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危 害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查被 告販賣予證人鄒津泓之「米奇」包裝毒品咖啡包，經證人鄒 津泓退還其中36包予證人姚宛宜後，為警於111年5月28日對 證人姚宛宜執行搜索並扣案，經鑑定結果，檢出前述第三級 毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及「硝西泮」（耐妥眠） （Nitrazepam）、「2-胺基-5-硝基二苯酮」(2-Amino-5-ni trobenzophenone)2種第四級毒品成分，已如前述，自符合 混合二種以上毒品之客觀構成要件，被告亦於審理中坦承犯 行（本院卷第202頁），足認被告主觀上對此客觀要件有所 認識而具故意。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪。被告販賣予證人鄒津泓之「米奇」包裝毒品咖啡包 ，其中36包退還證人姚宛宜部分，經鑑定含第三級毒品甲基 -N,N-二甲基卡西酮，驗前之總純質淨重約8.80公克，有上 開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（本院卷第190 頁），惟被告此販賣前持有之第三級毒品達純質淨重5公克 以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪，容有誤會，然因基本社會事實同一，經本院 告知毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品罪之法條及罪名（本院卷第200 至202頁），且予以辨明之機會，業已保障被告之訴訟防禦 權，本院仍應依法審判，並變更起訴法條。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害防 制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品 之法定刑加重其刑。
㈡查被告就本案販賣毒品咖啡包之犯行，於警詢、偵訊、本院 準備程序及審理時均自白犯罪，應認被告所為自白合於毒品 危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。又被告 供出其毒品來源為證人姚宛宜，指證內容明確，使檢警因而 查獲證人姚宛宜之販賣毒品犯行，並經臺灣臺南地方法院以 111年度訴字第1279號判決有罪確定，堪認係因被告供述而 查獲毒品來源（起訴書亦同此認定），爰依毒品危害防制條 例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈢被告同時有上開加重及2種減輕事由，依刑法第70條、第71條 第1項規定先加重後遞減輕之。
三、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知內含第三級混 和第四級毒品成分之毒品咖啡包戕害人體身心健康，竟為圖 己私利，為販賣第三級、第四級毒品之行為，又其本案販賣 並交付之毒品咖啡包數量為98包，販售價格為1萬8,000元， 顯見數量非微，並獲得鉅額利益，惟其經查獲後自始坦承犯 行，可認其態度良好；復考量被告販賣次數為1次，兼衡其 犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活及 經濟狀況等一切情狀（本院卷第219至220頁），量處如主文 所示之刑。另辯護人於審理時為被告請求為緩刑之宣告，惟 本案係販毒案件，除戕害施用者身心健康外，並容易引發各 種犯罪，危害匪淺，為政府嚴厲禁止，且被告因另涉犯詐欺 案件，經本院於112年9月28日以112年度簡字第646號判決有 期徒刑2月，有該簡易判決附卷可憑，是綜合上情，本案認 不宜對被告為緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
㈠扣案如附表編號4所示之行動電話1支，經被告於本院準備程 序及審理中自承係用於與證人鄒津泓聯繫毒品交易事宜等語 （本院卷第129、217至218頁），足見係供犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡被告於本院準備程序及審理中供稱其以1萬8,000元之價格販 售本案毒品咖啡包予證人鄒津泓，並有收到款項，惟事後因 糾紛退款1,500元等語（本院卷第129、218至219頁），此部 分並有被告所有華南銀行帳戶、郵局帳戶及證人利一宸所有 合庫銀行帳戶之交易明細在卷可佐，足認被告犯罪所得為1 萬6,500元，且未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢至公訴意旨聲請對被告所騎乘之車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱本案自用小客車）宣告沒收等語，惟關於毒品危 害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸
、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法 說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水 、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第 4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正 。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所 使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專 供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行 為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該 次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通 工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意 旨參照）。查被告固駕駛本案自用小客車前往交付販賣之毒 品咖啡包予證人鄒津泓，惟衡此毒品咖啡包之數量，本即係 被告得以其他方式攜帶前往，且本案自用小客車又僅為一般 交通工具，可供生活交通往來使用，而僅係作為被告本件販 賣第三級毒品代步之工具，準此足認本案自用小客車並非「 專供」犯販賣第三級毒品罪所使用，揆之前開說明，即無依 毒品危害防制條例第19條第2項諭知沒收之餘地，公訴意旨 所為主張，自非有據。另其餘如扣案如附表編號1、2、3、5 所示之扣案物，其中編號1、3之扣案毒品咖啡包，經鑑定含 第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書在卷可參（偵8548卷第139頁，詳細內容見附表備註欄 ），惟被告於準備程序中自稱該等扣案毒品咖啡包均係供自 己施用（本院卷第129頁），且編號1、3扣案毒品咖啡包之 外包裝與本案被告所販賣之「米奇」包裝顯然不同，足認與 本案無關，應另由權責機關依法沒入銷燬之；復編號2、5之 扣案物，亦無證據顯示與本案有關，是如附表編號1、2、3 、5所示之扣案物均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官提起公訴，檢察官王雪鴻、黃莉紜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 黃虹蓁
法 官 謝慧中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 23 日
書記官 李佩玲
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：甲○○扣案物品一覽表
編號 扣押物名稱 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包（小惡魔圖樣） 1包 ⒈檢出硝甲西泮、methyl-N,N-dimethylcathinone，驗前淨重1.405公克。 ⒉與本案無關。 2 蘋果廠牌行動電話(型號IPhone 11 Pro） 1支 與本案無關。 3 第三級毒品咖啡包（藍色包裝mini小熊圖樣） 3包 ⒈檢出Mephedrone，驗前淨重分別為1.595公克、1.727公克、1.755公克。 ⒉均與本案無關。 4 蘋果廠牌行動電話(型號IPhone 10） 1支 宣告沒收。 5 毒品咖啡包殘渣袋（彌豆子圖樣） 1包 與本案無關。