臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第65號
上 訴 人 吳承緯
訴訟代理人 蘇敏雄律師
視同上訴人 張哲瑋
被 上訴 人 梁雅筑（兼梁家瑋之承受訴訟人）
訴訟代理人 法律扶助基金會蔡嘉容律師
謝志強
上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國111
年1月14日臺灣苗栗地方法院110年度重訴字第6號第一審判決提
起上訴，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠確認如附表一所示本票債權其中新臺幣541萬5,000元本息部分不存在；㈡撤銷臺灣苗栗地方法院109年度司執字第23901號清償票款強制執行事件就如附表二所示不動產之強制執行程序，及命吳承緯不得持同法院109年度司票字第424號裁定對上開不動產為強制執行；㈢確認吳承緯就如附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權，於新臺幣541萬5,000元本息部分不存在，及命吳承緯塗銷上開最高限額抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人吳承緯、張哲瑋負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被上訴人訴請確認上訴人吳承緯（下逕稱姓名）與張哲 瑋（下逕稱姓名）間本票債權與抵押債權不存在部分，其訴 訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。是本件雖僅由吳 承緯提起上訴，惟因屬有利於共同訴訟人之行為，依民事訴 訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未聲明上 訴之張哲瑋，爰將張哲瑋併列為上訴人。
二、被上訴人梁家瑋於第二審訴訟繫屬中之民國112年6月11日死 亡，其姐即被上訴人梁雅筑為其繼承人，有繼承系統表（見 本院卷二第123頁）、戶籍謄本（見本院卷二第125至133頁 ）可稽。茲由梁雅筑具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第121 頁），於法並無不合，應予准許。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第44 7條第1項第3款定有明文。查吳承緯於原審抗辯：張哲瑋積
欠伊新臺幣（下同）750萬元，伊為其代償積欠訴外人游○○ 、李美慧（下各稱姓名；合稱游○○等2人）之債務541萬5,00 0元，其餘現金則由張哲瑋取走等語（見原審卷第349、401 至403頁），並提出代償同意書為據（下稱系爭代償同意書 ，見原審卷第325頁）。嗣於本院補陳：張哲瑋向伊借款750 萬元，伊預扣利息後，匯款727萬5,000元予訴外人朱○○，續 由朱○○辦理上開代償及交付所餘現金予張哲瑋等相關事宜等 語（見本院卷一第125至127、255頁），並再提出借款契約 書（兼作借據使用）（下稱系爭借款契約書）、朱○○設在玉 山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）帳號0000000000 000號帳戶（下稱系爭玉山帳戶）存摺正本、服務費證明書 ，及舉證人朱○○、游○○、游○○等人為證，核係對於在第一審 已提出之前開防禦方法為補充，揆之上揭規定，自應准許。 被上訴人主張吳承緯於第二審始提出前述證據，屬新防禦方 法，不應准許云云（見本院卷二第47頁），並不可採；被上 訴人另謂吳承緯於本院方提出系爭代償同意書云云（見本院 卷二第47頁），亦有誤會。
四、張哲瑋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：
㈠如附表二所示登記在張哲瑋名下之土地及建物（下合稱系爭 不動產）為伊與被承受人梁家瑋共有，詎張哲瑋於000年0月 間以偽造文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下 ，並設定如附表三所示最高限額抵押權予吳承緯（下稱系爭 抵押權；所為抵押權設定登記下稱系爭登記），伊已訴請法 院判決張哲瑋塗銷上開所有權移轉登記確定。惟吳承緯竟執 如附表一所示本票（下稱系爭本票）聲請臺灣苗栗地方法院 （下稱苗栗地院）以109年度司票字第424號本票裁定准予強 制執行（下稱系爭本票裁定），繼而持該本票裁定為執行名 義，聲請苗栗地院以109年度司執字第23901號強制執行事件 （下稱系爭執行事件）對系爭不動產實施強制執行，然系爭 不動產為伊所有，吳承緯自不得對之為強制執行。 ㈡系爭本票並非真正；縱屬真正，應係吳承緯、張哲瑋基於通 謀虛偽意思表示而簽發，且系爭本票無原因債權存在，吳承 緯對張哲瑋之系爭本票債權自不存在。又系爭抵押權係吳承 緯、張哲瑋通謀虛偽設定，應屬無效，況系爭不動產為伊所 有，張哲瑋所為該抵押權設定行為乃無權處分，伊不予承認 ，自亦不生效力，且張哲瑋未積欠吳承緯750萬元，系爭抵
押權所擔保之債權並不存在，吳承緯自應將系爭登記塗銷。 倘認系爭不動產仍登記為張哲瑋所有，伊為張哲瑋之債權人 ，亦得代位張哲瑋請求吳承緯塗銷系爭登記。伊有提起本件 確認之訴之必要，並依強制執行法第15條規定，提起第三人 異議之訴，及擇一依民法第767條第1項中段規定或代位張哲 瑋依同法第242條、第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭 登記等情。爰求為確認系爭本票及系爭抵押權擔保之債權均 不存在，及撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為之強制執行 程序，吳承緯不得持系爭本票裁定對系爭不動產為強制執行 ，並應塗銷系爭登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決， 吳承緯聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、張哲瑋未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。吳承緯則以：張哲瑋向伊借款750萬元，因而簽發系 爭本票及設定系爭抵押權以為擔保，伊預扣以月息2％計算之 3個月利息後，為張哲瑋代償其對游○○等2人之債務計541萬5 ,000元及支付中間人游○○、周寶華服務費，並將剩餘現金交 付予張哲瑋，系爭抵押權所擔保之上開消費借貸債權750萬 元及系爭本票債權750萬元確實存在。又系爭抵押權設定時 ，系爭不動產登記為張哲瑋所有，伊善意信賴不動產登記， 依民法第759條之1規定，已善意取得系爭抵押權，被上訴人 不得請求塗銷。另系爭不動產業經辦理查封登記，被上訴人 未經登記為系爭不動產之所有人，無足以排除強制執行之權 利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人 於第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號原判例意旨參照）。查被上訴人主張張哲瑋以偽 造文書方式，將其所有系爭不動產所有權移轉登記為張哲瑋 名義，並與吳承緯通謀虛偽設定系爭抵押權。吳承緯對張哲 瑋之系爭本票債權及系爭抵押權擔保之債權均不存在，吳承 緯應將系爭登記塗銷等語，為吳承緯否認，並以前詞置辯。 則吳承緯與張哲瑋間有無上開本票債權及抵押權擔保之債權 存在，即處於存否不明之狀態，致被上訴人之私法上地位有 受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去，自應認 被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡查系爭不動產原為梁雅筑與梁家瑋共有，張哲瑋於107年5月2
3日以買賣為原因，登記為系爭不動產之所有人。嗣張哲瑋 於108年12月17日將系爭不動產設定登記系爭抵押權予吳承 緯（即系爭登記）。後吳承緯執系爭本票聲請苗栗地院裁定 准就系爭本票面額750萬元及自109年7月28日起至清償日止 ，按週年利率6％計算之利息為強制執行。吳承緯即持系爭本 票裁定為執行名義，聲請苗栗地院以系爭執行事件對系爭不 動產實施強制執行等情，有土地登記申請書、土地建築改良 物所有權買賣移轉契約書、土地建物查詢資料及異動索引、 苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政所）110年4月19日苗 地一字第1100002443號函所附土地登記謄本及111年11月25 日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書與抵押 權設定契約書、系爭本票裁定可稽（見原審卷第43至49、13 5至149頁，本院卷一第203至226、319至322頁），且經本院 調取系爭本票裁定事件及系爭執行事件全卷核閱無誤，復為 被上訴人與吳承緯所不爭執（見原審卷第15頁，本院卷一第 230至231頁）。是前揭事實均堪信為真。 ㈢被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權，於超過5 41萬5,000元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息部分不存在，為有理由。逾此範圍之請求，為 無理由：
⒈張哲瑋確有向吳承緯借款，並簽發系爭本票供擔保： ⑴查系爭借款契約書記載「…茲因乙方（即張哲瑋）向甲方（即 吳承緯）借款，雙方約定條件如下」、「三、借款條件：借 款本金：新台幣柒佰伍拾萬元…；借款利息及違約金：民間 月息2分…」、「四、乙方提供擔保如下：…（二）本票：WG0 000000（三）不動產擔保」，立約日期記載「108年12月13 日」，「借款人」欄有「張哲瑋」簽名及蓋用「張哲瑋」印 文，有系爭借款契約書可憑（見本院卷一第139頁）。而張 哲瑋設定系爭抵押權予吳承緯時，相關申請文書上亦均蓋用 「張哲瑋」印文，並檢附由張哲瑋本人申領之印鑑證明，該 印鑑證明所示印文核與系爭借款契約書「借款人」欄所蓋用 之「張哲瑋」印文相符，此觀前載苗栗地政所111年11月25 日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書、抵押 權設定契約書、張哲瑋之印鑑證明即明（見本院卷一第319 至322、326頁）。再參以證人即代書朱○○於本院結證述：我 有幫張哲瑋辦理借款轉介，是透過中間人即自稱張哲瑋舅舅 之林先生而知道張哲瑋，這是周寶華牽線的。這筆款項是吳 承緯出借，我透過游○○認識吳承緯。系爭借款契約書是我弄 的，張哲瑋實際借款750萬元，借款利息月息2％。該借款契 約書上沒有金主簽名，是因金主授權我們處理這些，重點是
金錢、利息、債務人親簽就可以等語（見本院卷一第384、3 86至387頁），核與證人游○○於本院結證以：當初我透過一 個中間人告知有1間靠近苗栗火車站的苗栗房子要拿出來借 款，我與吳承緯即透過代書朱○○，由吳承緯借款給屋主。我 跟代書聯繫房子要借的價錢，我再跟吳承緯聯絡，吳承緯都 在大陸，沒有出面。吳承緯大概借了7、800萬元等語（見本 院卷一第373頁）相符。足認張哲瑋確有向吳承緯借款，並 於108年12月13日簽立系爭借款契約書，約定借款金額750萬 元，月息2％，張哲瑋依約並應簽發票號WG0000000號之本票1 紙及提供不動產作為借款之擔保。被上訴人否認系爭借款契 約書之形式上真正（見本院卷一第139、239頁，卷二第7、5 3頁），並泛詞主張：朱○○為本件借款人之代理人，必然迴 護吳承緯，所證系爭借款契約書為張哲瑋簽立一節不足採信 云云（見本院卷二第59頁），皆無可取。
⑵系爭本票之發票人欄有「張哲瑋」簽名及蓋用「張哲瑋」印 文，有系爭本票裁定事件卷附系爭本票影本可參。且張哲瑋 曾於109年5月18日簽立如原審卷第59頁所示土地房屋返還切 結書（下稱系爭切結書），同意於同年6月10日前，將系爭 不動產歸還登記予被上訴人乙節，亦有系爭切結書可佐（見 原審卷第59頁），並經證人即被上訴人舅舅謝志強於原審證 述在卷（見原審卷第308頁）。吳承緯抗辯系爭切結書並非 真正云云（見原審卷第180頁），尚非足採。細繹系爭切結 書所載「張哲瑋」簽名之筆跡，與系爭本票所載「張哲瑋」 簽名互核比對，可知兩者之筆順、結構、氣韻近乎全同。而 系爭本票蓋用之「張哲瑋」印文，亦與系爭抵押權設定時檢 附之前揭張哲瑋印鑑證明所示印文相同。再考之系爭本票面 額為750萬元，票號為WG0000000號，適同於系爭借款契約書 所載借款金額及張哲瑋依約應簽發之擔保本票票號。據此， 堪認系爭本票乃張哲瑋為擔保對吳承緯之消費借貸債務而簽 發無誤。吳承緯抗辯系爭本票為張哲瑋本人簽發等語，應值 採信。被上訴人主張系爭本票非張哲瑋簽具，並非真正云云 ，殊非可取。
⑶被上訴人雖又主張：伊前訴請張哲瑋塗銷系爭不動產之所有 權移轉登記，經苗栗地院於109年10月19日以109年度重訴字 第79號事件判決勝訴在案（下稱79號事件；所為判決下稱79 號判決）。系爭本票到期日為109年7月28日，恰為79號事件 起訴前幾日。且吳承緯更於79號事件訴訟期間對張哲瑋聲請 本票強制執行。故系爭本票縱屬真正，應係吳承緯為協助張 哲瑋脫產，與張哲瑋基於通謀虛偽意思表示簽發，而屬無效 云云（見原審卷第153、361頁，本院卷一第107頁）。惟按
第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。本 件被上訴人既主張系爭本票係張哲瑋與吳承緯本於通謀虛偽 意思表示而簽發，吳承緯之系爭本票債權不存在，則依上開 說明，自應負舉證之責。查系爭本票並未記載到期日，此觀 系爭本票裁定事件卷附系爭本票影本即明，被上訴人指稱該 本票所載到期日109年7月28日，與79號事件起訴日相近，已 有誤會。且吳承緯縱於該79號事件繫屬於法院期間，持系爭 本票聲請法院裁定准予強制執行，充其量僅可認係行使執票 人權利，尚難憑此遽謂吳承緯此舉係為張哲瑋脫產，或系爭 本票係張哲瑋與之基於通謀虛偽意思表示所簽發，被上訴人 就此既未舉證以實其說，則其此之主張，即難憑採。 ⒉吳承緯於108年12月17日，以為張哲瑋代償541萬5,000元予游 ○○等2人之方式，交付此部分借款予張哲瑋： ⑴張哲瑋前於107年間，先後將系爭不動產設定3順位之普通抵 押權予游○○等2人，依次擔保游○○等2人對張哲瑋於同年7月1 6日、同年8月24日、同年10月22日之現金借款，擔保債權金 額依序為250萬元、100萬元、100萬元，經苗栗地政所分別 以107年苗地資字第41080號、第50540號、第62020號收件， 依序於同年7月18日、同年8月28日、同年10月24日設定登記 完畢（下合稱107年抵押權）。嗣游○○等2人以清償為原因， 同時申請塗銷107年抵押權，塗銷時並提出簽署日期為「108 年12月17日」之債務清償證明書，於108年12月18日經塗銷 登記完畢等情，已如前述，且有前載土地及建物異動索引（ 見本院卷一第206至208、212至214、218至220、224至226頁 ）、苗栗地政所111年10月20日苗地一字第1110006508A號函 所附土地登記申請書、抵押權設定契約書（見本院卷一第26 9至272、277至280、291至294頁）、前載苗栗地政所111年1 1月25日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書、 抵押權設定契約書、債務清償證明書（抵押權塗銷同意書） （見本院卷一第330至331、343至345、350至352、358頁） 可憑。可知張哲瑋於108年12月17日設定系爭抵押權予吳承 緯後，游○○等2人隨即以107年抵押權經清償為由，於同年月 18日申請塗銷該抵押權。
⑵朱○○於本院結證稱：我們先設定抵押權，設定完畢後，才會 約前抵押權人跟借款人確認金額及代清償。一般行情，會預 收3個月借款利息；借款利息2％，我們與吳承緯各半。我設 在玉山銀行帳戶之存款交易明細中，108年12月13日匯款存 入727萬5,000元部分，是吳承緯匯給我的；同年月16日現金 支出690萬元，亦與交付張哲瑋之借款有關。通常確定要借
時，金主會匯款到我的帳戶，確定要一手交錢，一手塗銷時 ，我會詢問對方要匯款、本支或現金，確定日期後將款項提 領。我們代償的叫「韓總」，是前一手抵押權人；李美慧倘 為之前的抵押權人，即是在地政事務所跟「韓總」在一起的 人。張哲瑋借款塗銷時，李美慧、「韓總」、林先生均在場 ；我們清償時，抵押權人要看到錢才會交塗銷抵押之資料， 塗銷文件是李美慧準備的；我本來要給本支，但李美慧說要 現金，故我從新北之玉山銀行直接領現金出來；當天在地政 ，我給地政看塗銷資料沒有問題後，一手交錢給李美慧，一 手交地政；李美慧有算一下數量，我記得是500多萬元；系 爭代償同意書之日期一定是當天在辦塗銷之地政事務所寫的 ，該代償同意書上之541萬5,000元是李美慧給的，我們不會 去追究本金或利息到底是怎麼樣等語（見本院卷一第385至3 88、390至391頁），核與游○○於本院結證以：吳承緯借款之 最後1筆款項應該是約在苗栗的地政事務所，要塗銷前面借 款；當天我跟代書朱○○一起到現場，現場有我、原本要塗銷 的一男一女、朱○○、好像還有1個把屋主介紹給我們的人， 該人好像說是屋主舅舅，但我沒有看到屋主等語（見本院卷 一第373至374、376頁）相符，亦與前述系爭抵押權設定與1 07年抵押權塗銷之時序、經過無違。再參以吳承緯確於108 年12月13日匯款727萬5,000元至系爭玉山帳戶，該帳戶於同 年月16日提領現金690萬元，有系爭玉山帳戶存摺正本可憑 （見本院卷一第159、187至189頁），可知吳承緯匯款日適 即為張哲瑋簽立系爭借款契約書之日，所匯金額相當於750 萬元預扣以月息2％計算3個月利息之半數（計算式：7,500,0 00×2％×3＝450,000，450,000÷2＝225,000）後所餘金額（計算 式：7,500,000－225,000＝7,275,000），而前開現金提領日 亦恰為游○○等2人塗銷107年抵押權時所稱債務清償日之前一 日。凡此均與朱○○上揭所證金主確定借款時，會匯款至朱○○ 帳戶，朱○○並於確定交款日期後提領款項，而本件預扣之借 款利息2％由朱○○與吳承緯各分半數等項相合，且朱○○亦得於 108年12月17日交付現金予張哲瑋之前抵押權人，益徵朱○○ 、游○○所證前詞確與事實相符。是朱○○、游○○上揭證詞應屬 信而有徵，堪可採信。
⑶又依謝志強於原審證述：張哲瑋在約定時間仍未依系爭切結 書完成過戶。張哲瑋親口跟我說有向地下錢莊借錢，因為已 經有設定，沒辦法還錢，所以沒辦法過戶。在寫系爭切結書 前，地政士已查出房屋權狀上被設定900萬元等語（見原審 卷第308至309頁），可知張哲瑋於109年6月10日以後，曾向 謝志強坦言有將系爭不動產抵押予他人借款，惟因無法清償
，致未能將系爭不動產過戶登記予被上訴人。而系爭不動產 自109年間起，其上僅有系爭抵押權此一擔保物權存在，此 觀前載土地及建物異動索引（見本院卷一第208、214、220 、226頁）、列印日期為同年6月20日之土地及建物登記謄本 （見原審卷第23至37頁）即明，可知張哲瑋上開所稱借款， 當係以系爭不動產向吳承緯所為抵押借款，尤彰張哲瑋確曾 親口自承有向吳承緯借款之事實至灼。
⑷據此，由朱○○、游○○上開證詞，並考之系爭代償同意書記載 「本人游○○、李美慧為抵押權人，同意由新抵押權人吳承緯 進行代償清償進行本人對房地主張哲瑋之借款債權，其案號 為107年苗地資字第041080號、050540號、062020號等三件 抵押權設定案，清償金額為541.5萬元整，並以現金方式交 付…」，立約日期記載「中華民國108年12月17日」，有系爭 代償同意書（被上訴人雖質疑此同意書之真正，然該同意書 確為游○○等2人所書立，詳後述）可佐（見本院卷一第81頁 ，原審卷第325頁），足見吳承緯因張哲瑋向其借款750萬元 ，約定月息2％，即於108年12月13日預扣應與朱○○對分之利 息數額後，匯款727萬5,000元予朱○○，供朱○○辦理後續借款 交付事宜。嗣朱○○先於同年月16日提領現金690萬元，再於 同年月17日偕游○○共同至地政事務所與107年抵押權之抵押 權人李美慧會面，經李美慧告知張哲瑋就107年抵押權所擔 保之債權，應清償如系爭代償同意書所示金額即541萬5,000 元，朱○○遂如數交付此部分現金予李美慧而為張哲瑋代償， 以此方式為吳承緯交付借款計541萬5,000元予張哲瑋，李美 慧因而交付系爭代償同意書予朱○○，嗣並塗銷107年抵押權 登記。被上訴人主張：541萬5,000元之高額金流無可能僅交 付現金；系爭玉山帳戶之吳承緯匯款金額與朱○○現金提款金 額，均非系爭代償同意書所載代償金額；本件無證據證明吳 承緯與張哲瑋間有相關金流云云（見本院卷一第106、441頁 ，卷二第51至53、150頁），殊非可採。 ⑸至：
①游○○本人於朱○○偕游○○與李美慧會面及交付現金時並未到場 一節，雖經朱○○、游○○於本院證述在卷（見本院卷一第373 至374、379、385頁）；證人游○○於本院固亦證稱：我不認 識朱○○，也未看過游○○等語（見本院卷一第378至379頁）。 然依朱○○於本院結證述：（問：系爭代償同意書上沒有「韓 總」，為何是游○○等2人之簽名？）因我在記事資料上是寫 「韓總」。當天我沒有去核對資料，只要塗銷文件是對的， 我們是要讓金主知道的確有把錢給對方等語（見本院卷一第 385頁），可知朱○○係因李美慧與到場之「韓總」業提供正
確之107年抵押權塗銷文件，遂未再確認「韓總」是否即為 游○○。再依游○○於本院結證以：我都是經過代書借錢給別人 ，不曾跟借款人見面，事情都不是我在處理。土地登記申請 書上有我蓋章的都是我的。跟我借錢設定都有還等語（見本 院卷一第380至382頁），可見游○○皆係授權他人與借款人聯 繫借款、清償事宜，而非親自出面接洽，且其就107年抵押 權所擔保之債權，亦確有獲清償，方會申請塗銷抵押權登記 。是游○○非朱○○交付現金時在場之「韓總」一事，不足為有 利被上訴人之認定。
②游○○於本院固另證稱：我未曾看過系爭借款契約書。又我記 得吳承緯借款利息好像是1％，吳承緯會有1％利息等語（見本 院卷一第373、377頁）。惟系爭借款契約書乃於108年12月1 3日簽立，游○○則於同年月17日方與朱○○共赴地政事務所辦 理借款交付事宜，可知游○○並未參與系爭借款契約書之簽立 過程，則游○○未曾見聞系爭借款契約書，尚合常情。再依朱 ○○上開所證借款月息2％，由朱○○與吳承緯各分半數乙節，足 見吳承緯實際可分得之利息為1％，與游○○前揭利息利率之證 詞亦無違。是游○○所證前詞，容難為有利被上訴人之認定。 ⑹被上訴人雖主張：吳承緯於108年12月13日系爭借款契約書簽 立時未交付任何款項予張哲瑋，且該借款契約書所載借款金 額與吳承緯主張之代償金額相差甚多。又張哲瑋前於107年6 月5日，將系爭不動產設定抵押權予訴外人曾柏榮，擔保債 權金額為150萬元，嗣於同年0月間又設定抵押權予游○○等2 人，擔保債權金額250萬元，並由曾柏榮出具清償證明書而 塗銷前抵押權登記。吳承緯應舉證證明張哲瑋確有向曾柏榮 借款、嗣轉向游○○等2人借款並由游○○等2人代償，暨張哲瑋 向游○○等2人借款之金額為何。再系爭代償同意書是否為游○ ○等2人書立有疑，且該代償同意書未記載任何人之身分證字 號與地址，應非真正。另游○○等2人申請塗銷107年抵押權時 ，所出具之債務清償證明書僅分別記載250萬元、100萬元、 100萬元，與系爭代償同意書所載清償金額為541萬5,000元 不同，系爭代償同意書應為臨訟製作；退步言，吳承緯代償 金額應僅450萬元，抵押債權金額至多為450萬元，系爭抵押 權設定擔保債權金額900萬元顯不相當云云（見原審卷第362 頁，本院卷一第160、235至237、435至441頁，卷二第49至5 5、71、150頁）。惟查：
①吳承緯於108年12月13日系爭借款契約書簽立時，尚未實際交 付借款予張哲瑋乙節，固為吳承緯所自承（見本院卷二第15 0頁），然不足反推吳承緯嗣於同年月17日未為張哲瑋代償 對游○○等2人債務。而系爭借款契約書所載金額高於吳承緯
之代償金額一事，僅涉及吳承緯除為張哲瑋代償之金額外， 有無另實際交付其餘借款予張哲瑋之認定（詳後述），亦無 從據以指摘吳承緯未為張哲瑋代償債務。
②張哲瑋有無向曾柏榮借款暨借款金額為何，或游○○等2人是否 曾為張哲瑋代償其對曾柏榮之借款等項，與吳承緯有無借款 予張哲瑋無關。況張哲瑋與吳承緯間之消費借貸關係，與張 哲瑋與游○○等2人間之消費借貸關係，乃不同法律關係。朱○ ○係按李美慧指定之金額交付現金541萬5,000元予李美慧， 以此方式為吳承緯交付借款計541萬5,000元予張哲瑋，業經 認定如前，本不因張哲瑋向游○○等2人實際借款金額為何即 有不同。且由朱○○所證上詞，亦可知游○○等2人係因收悉前 述現金，始願塗銷107年抵押權。是張哲瑋向游○○等2人實際 借款金額為何，要不影響吳承緯有交付借款541萬5,000元予 張哲瑋之認定。
③系爭代償同意書係李美慧於108年12月17日交付予朱○○，而朱 ○○亦係按其上所載金額交付現金541萬5,000元予李美慧，已 經本院認定如前，且經本院提示系爭代償同意書予游○○確認 是否為本人所簽署，游○○不僅未加以否認，並稱：我不知我 與李美慧為何在該代償同意書簽名，跟我借錢設定都有還， 何時還我不會去記等語（見本院卷一第379、380頁），加以 朱○○證述代償當日，李美慧在場，已如前述，足見系爭代償 同意書確經游○○等2人同意而書立，應屬真正，自不因其上 有無記載游○○等2人之身分證字號與地址而異。再觀之前揭 游○○等2人申請塗銷107年抵押權時出具之債務清償證明書載 明：苗栗地政所107年收件苗地資字第041080號、第050540 號、第062020號抵押權各250萬元、100萬元、100萬元業已 全部清償屬實，同意向地政機關辦理抵押權塗銷登記等情（ 見本院卷一第343、350、358頁），可知上開債務清償證明 書僅在表明107年抵押權原設定之擔保債權金額為何，暨各 該抵押權所擔保債權均經清償完畢之旨，不足徒憑此遽謂張 哲瑋實際積欠游○○等2人之借款本息金額為若干，或吳承緯 之代償金額僅450萬元。被上訴人執此主張系爭代償同意書 應為臨訟製作，或吳承緯代償金額應僅450萬元，抵押債權 金額至多為450萬元云云，要屬無據。
④按最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人在登記之最高限 額內，基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其 範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權，該一定範圍內 之不特定債權並於約定或法定事由發生時，始歸於具體特定 ，觀諸民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12、第881 條之14規定即明。查系爭抵押權乃最高限額抵押權，其登記
之擔保債權總金額核僅指抵押權人於系爭抵押權所擔保之原 債權確定時，得在此最高限額範圍內行使權利（民法第881 條之2規定參照）。況系爭抵押權應俟所擔保之原債權確定 時，始能確認受該抵押權擔保之具體債權為何。則自無從以 吳承緯對債務人之實際債權金額是否低於系爭抵押權之登記 擔保債權總金額，率推系爭抵押權之設定有何不合理可言。 被上訴人主張因抵押債權金額至多為450萬元，系爭抵押權 設定擔保債權金額900萬元顯不相當云云，顯無可取。 ⑺被上訴人復主張：訴外人陳浩宇於苗栗地院110年度重訴字第 7號事件（下稱7號事件）中亦主張有為張哲瑋代償游○○等2 人之債權，則吳承緯抗辯有為張哲瑋代償應非實在云云。然 7號事件所涉原因事實，乃張哲瑋將其名下之他筆不動產設 定抵押權予游○○等2人，嗣上開抵押權設定登記經塗銷，陳 浩宇並以買賣為原因，登記取得該不動產所有權，此經本院 調取7號事件全卷核閱無誤。而本件並無事證可認前揭抵押 權所擔保之債權即為107年抵押權所擔保之債權。則無論陳 浩宇是否曾為張哲瑋代償其積欠游○○等2人之債務，皆難反 推吳承緯未曾為張哲瑋代償。被上訴人前開主張，殊非足採 。
⒊至吳承緯抗辯：伊就張哲瑋之借款750萬元，於預扣以月息2％ 計算之3個月利息、為張哲瑋代償之541萬5,000元及支付中 間人游○○、周寶華服務費後，有將剩餘現金交付予張哲瑋。 故伊之借貸金額確為750萬元云云。然：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而金錢借貸為要物契約 ，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與 之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高 法院112年度台上字第1268號判決意旨參照）。是當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，應舉證證明借款業已交付 之事實。倘有預扣利息，貸與之本金額應為利息預扣後實際 交付借用人之金額。
⑵查吳承緯自承：伊就張哲瑋之借款750萬元，有預扣以月息2％ 計算之3個月利息等語（見本院卷一第125、255頁）；朱○○ 於本院亦結證稱：一般行情，我們會預收3個月借款利息等 語如上（見本院卷一第387頁），揆之前揭說明，上開預扣 之利息自無從計入吳承緯對張哲瑋之消費借貸本金額。 ⑶朱○○有以吳承緯匯付之款項，分別給付游○○、周寶華15萬元 、30萬元，作為其等中介張哲瑋借款之服務費乙節，雖有前 載服務費證明書（見本院卷一第135至137頁）、系爭玉山帳 戶存摺正本（見本院卷一第159、187至189頁）可憑，且經
朱○○於本院證稱：吳承緯之中間人是游○○，張哲瑋之中間人 是周寶華與自稱舅舅的林先生。我於108年12月20日轉帳15 萬元給游○○，是給游○○2％中間人費用，周寶華我記得係於塗 銷完畢、設定完成後給4％之現金計30萬元。如本院卷一第13 5、137頁之服務費證明書是我給付款項時，請他們（即游○○ 、周寶華）簽名，這2份由我保管。給游○○、周寶華之費用 包含在借款範圍內等語（見本院卷一第386、388至389頁） ；游○○於本院證以：如本院卷一第137頁之服務費證明書是 我簽的，這是代書給我寫的，因為我簽線吳承緯借錢出來， 所以有1筆佣金15萬元等語（見本院卷一第375頁）明確。被 上訴人否認前揭服務費證明書之形式上真正（見本院卷一第 239頁），固非可採。惟觀之系爭借款契約書全文（見本院 卷一第139頁），並未記載張哲瑋應負擔中間人之介紹服務 費；吳承緯亦自承：系爭借款契約書中無關於仲介費由借款 人或貸與人負擔之約定等語（見本院卷二第150頁），自難 認兩造確有約定中間人服務費應由張哲瑋負擔。吳承緯抗辯 ：一般民間借貸均由借款人負擔仲介費云云（見本院卷二第 150頁），並未舉證證明，無可憑採。是以，朱○○交付予游○ ○、周寶華之服務費，亦無從計入吳承緯對張哲瑋之消費借 貸本金額。
⑷朱○○於本院固證稱：張哲瑋借款塗銷時，張哲瑋亦有在場； 我們預收3個月借款利息，並扣除中間人費用、清償「韓總 」後，有剩的才給張哲瑋云云（見本院卷一第385、387頁） 。然上情與游○○前開證述：當天我沒有看到屋主等語不合（ 見本院卷一第376頁）。且考之朱○○經質以究係交付多少金 額予張哲瑋，僅泛謂：金額忘記了等語（見本院卷一第391 頁），而未能陳明實際交付金額為若干，尚不足遽認朱○○確 有實際交付現金予張哲瑋本人。此外，吳承緯復未提出其他 證據證明確有實際交付現金若干予張哲瑋本人，則其抗辯尚 有交付剩餘現金予張哲瑋云云，即非可採。
⒋綜上，吳承緯實際交付之借款金額為541萬5,000元，其對張 哲瑋有消費借貸債權541萬5,000元存在，則吳承緯持有之系 爭本票債權，於541萬5,000元本息範圍內自屬存在。是被上 訴人請求確認吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權，於超過541 萬5,000元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6％ 計算之利息部分不存在，即屬有據；逾此範圍之請求，則無 理由。
㈣被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋就系爭抵押權所擔保之債 權，於超過541萬5,000元本息部分不存在，為有理由。逾此 範圍之請求，為無理由：
⒈吳承緯與張哲瑋並非通謀虛偽設定系爭抵押權： 按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人負舉證之責。被上訴人雖主張：張哲瑋於108年12月1 3日簽發系爭本票後，旋於同年月17日將系爭不動產虛偽設 定系爭抵押權予吳承緯，藉此脫產，系爭抵押權設定行為屬 吳承緯、張哲瑋間通謀虛偽意思表示而無效云云（見原審卷 第154、230、359頁），惟為吳承緯否認。而被上訴人就吳 承緯、張哲瑋係通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，復未舉證證 明。則其泛詞主張，自無可採。
⒉系爭不動產經以偽造文書方式移轉登記至張哲瑋名下，張哲 瑋未取得系爭不動產之所有權，故張哲瑋所為系爭抵押權設 定行為屬無權處分，惟吳承緯善意取得系爭抵押權： ⑴按主張當事人間有達成使不動產物權發生得、喪、變更之物 權行為意思表示合致者，就此積極事實應負舉證責任。而印 章如屬真正，而係為他人所盜用，則主張被盜用者，應負舉 證責任；反之，如主張印章係被他人偽造者，則主張印章真 正者，應負舉證責任（最高法院92年度台上字第177號判決 意旨參照）。依被上訴人主張：張哲瑋於000年0月間以偽造 文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下，本件不 存在移轉系爭不動產所有權之合意，物權行為自始不成立。
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