高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第99號
112年8月8日辯論終結
原 告 陳俊佑
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 陳世仁
訴訟代理人 翁順衍
梁彰甫
參 加 人 黃惠珍
上列當事人間建築法事件，原告不服臺南市政府中華民國112年2
月2日府法濟字第1120156364號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告代表人原為蘇金安，於本件訴訟中變更為陳世仁，並據 其新任代表人向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣參加人所有位於○○市○區（下同）○○路00號建築物，與原 告所有位於○○路00號0樓建築物，同屬○○○○公寓大廈（下稱 系爭公寓大廈），並領有被告83年南工使字第1293號使用執 照在案。其後，參加人擬於其所有建築物第三層通往系爭公 寓大廈3樓梯廳之牆面（下稱系爭牆面）裝設防火門，於民 國111年6月7日向被告就上開非防火區劃之承重牆、樑或柱 穿孔，申請免辦理變更使用執照證明，經被告審查參加人檢 附建築師簽證、設計圖說及區分所有權人會議決議等文件， 依臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法（下 稱免辦變更使照辦法）第5條第1項第1款規定，得免辦理變 更使用執照，遂以111年6月10日南市工使一字第1110738503 號函（下稱原處分）准許而通知參加人。原告不服，以利害 關係人身分提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政 訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
依免辦變更使照辦法申請書及其文件檢核表，需檢附建築物 權利證明文件（建物謄本或建物所有權狀影本），如申請人 非建築物所有權人，應檢附使用權同意書。而依公寓大廈管 理條例規定，系爭牆面屬原告及參加人共用部分，參加人未 取得原告（所有權人）之同意書，其申請文件即有欠缺，被 告不應核發原處分，影響原告權利。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
參加人欲於系爭牆面裝設防火門，向被告提出申請，經審查 申請人所提文件，業檢具建築師之簽證表、設計圖說，依行 政技術分立原則，可認系爭牆面屬非防火區劃之承重牆；另 系爭牆面涉及公寓大廈共用部分，參加人已提出區分所有權 人會議決議同意文件，是被告認參加人提出之申請文件及圖 說，符合免辦變更使照辦法第5條第1項第1款規定，得免辦 理變更使用執照，原處分於法有據。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人主張：
系爭牆面係位於梯廳的一面牆，該牆開口已存在20幾年，非 參加人逕自開設，因原告檢舉通往梯廳的門（註：該開口） 是違章，參加人始請建築師依法變更並裝設防火門，並經公 寓大廈區分所有權人會議表決同意，送件申請被告核准。五、爭點︰
被告依免辦變更使照辦法第5條第1項第1款規定，以原處分 核准參加人本件申請，有無違誤？㈠
六、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有原告及參加人建物登記謄本（ 訴願卷第21至23頁、處分卷第24至25頁）、參加人申請書暨 檢附文件（處分卷第17至34頁）、原處分（本院卷第13至14 頁）、訴願決定（本院卷第17至23頁）等附卷可稽，應堪認 定。
㈡應適用法令︰
1.建築法
⑴第34條第1項：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑 定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目 由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」 ⑵第73條第2項、第3項：「（第2項）建築物應依核定之使用類 組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構
造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他 與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築 物在一定規模以下之使用變更，不在此限。（第3項）前項 一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、 縣(市)主管建築機關定之。」
2.免辦變更使照辦法（依建築法第73條第3項規定授權訂定） ⑴第4條第2項、第4項：「（第2項）前項得免辦理變更使用執 照之建築物申請免辦理變更使用證明者，申請人應填具申請 書，檢具下列文件向主管機關提出：一、建築物權利證明文 件。二、建築物使用證明文件。三、原核准平面圖。（第4 項）主管機關辦理供公眾使用建築物免辦理變更使用執照， 核准後應副知消防主管機關。」
⑵第5條第1項第1款、第2項：「（第1項）建築物建造行為以外 之構造變更行為，有下列情形之一者，經主管機關審查同意 後，得免辦理變更使用執照：一、非防火區劃之承重牆、樑 或柱穿孔。……（第2項）前項第1款至第4款變更應依前條第2 項及下列規定辦理：一、檢具建築師之簽證表、設計圖說。 供公眾使用之建築物有關建築物結構與設備等專業工程部分 ，應由依法登記開業之相關專業工業技師併同簽證辦理。二 、申請變更位置涉及公寓大廈之共用部分，應經區分所有權 人會議決議同意。未設有公寓大廈管理組織者，應經該棟建 築物全部所有權人同意。但公寓大廈規約另有規定者，從其 規定。」
㈢得心證理由：
1.按建築物建造完成達於可以獨立使用時，應請領使用執照（ 建築法第28條第3款參照），始得接水、接電而進行使用（ 同法第73條第1項參照）。如有變更使用類組或有同法第9條 建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設 備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變 更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此 限，此為同法第73條第2項所明定，因而同法條第3項授權訂 立免辦變更使照辦法以為依據。而該辦法為建築法所授權訂 定之子法，其規範內容均合於母法授權範圍，自得予以適用 。又依上揭辦法第4條第2項、第5條第1項第1款及第2項規定 ，符合建築物在一定規模以下之使用變更，例如於非防火區 劃之承重牆、樑或柱穿孔之情形，而免辦理變更使用執照者 ，仍應依免辦變更使照辦法檢附法定必備文件提出申請，由 主管機關審查相關建築管理事項，經許可後始得變更使用方 法（最高行政法院110年度上字第168號判決見解參照）。 有關建築物變更一定規模以下，是否影響使用執照許可之「
防火區劃」範圍，依上揭辦法第5條第2項第1款規定，申請 人應「檢具建築師之簽證表、設計圖說」以為證明，而主管 機關依建築法第34條第1項前段規定，僅就規定項目為建築 物工程圖樣及說明書之審查，其餘專業技能方面之項目，則 由建築師依建築法規定簽證而負完全責任，主管機關則處於 監督管理地位。此觀建築法第34條第1項立法理由為：「明 定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由 建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於 監督管理地位，以明確劃分權責。」此即行政與技術分離原 則甚明（最高行政法院109年度上字第789號判決意旨參照） 。
2.查原告及參加人分別所有○○路00號0樓、00號建築物（訴願 卷第21至23頁、處分卷第24至25頁），同屬系爭公寓大廈， 並領有83年南工使字第1293號使用執照（處分卷第21頁）。 因參加人擬在其所有建築物第三層通往系爭公寓大廈3樓梯 廳之系爭牆面裝設防火門，此施工涉及一定規模以下建築物 非防火區劃之承重牆穿孔，參加人乃委請建築師依免辦變更 使照辦法第5條第1項第1款規定出具簽證並向被告提出申請 辦理。而依臺南市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照 檢附文件檢核表（處分卷第18頁），本件應檢附文件為：「 1.建築物權利證明文件（建物登記謄本或建物所有權狀影本 ，申請人非建築物所有權人應檢附使用權同意書）。2.使用 執照影本。3.原核准平面圖。4.建築師簽證表（供公眾使用 之建築物有關建築物結構與設備等專業工程部分，應由依法 登記開業之相關專業工業技師併同簽證辦理）。5.設計圖說 。……7.區分所有權人會議決議文件或該棟建築物區分所有權 人同意書。……」，其說明欄第2點及第5點分別記載：依免辦 變更使照辦法第5條及第6條申請者，應檢附第1至5項文件； 依同辦法第5條及第7條申請者，申請變更位置涉及公寓大廈 之共用部分，除檢附上開規定文件外，應檢附第7項文件等 情，核與上揭免辦變更使照辦法第4條第2項、第5條第2項規 定相符，自得作為本院判斷本案申請有無備齊文件之基礎。 被告審查參加人本件111年6月1日申請書及檢附文件，於形 式上均齊全且符合上開規定，並經登記開業之專業建築師黃 克翊於變更圖說上記載（處分卷第32頁）：「免辦理變更使 用執照內容如下：依據臺南市一定規模以下建築物免辦理變 更使用執照辦法第5條辦理：1.非防火區劃之承重牆、樑或 柱穿孔。本案於陽台處開往梯廳間增設一防火門，並將原有 窗戶填補。並無涉及防火區劃乙事……OK」等語，並簽章署名 負責，以擔保參加人施工內容不包括防火區劃之變更之事實
，此有參層原始平面圖（處分卷第33頁）、參層變更位置平 面圖（處分卷第32頁）、建築師簽證表及監造證明書（處分 卷第19至20頁）在卷可稽。此外，因系爭變更位置涉及共用 部分，亦經系爭公寓大廈第29屆第2次區分所有權人會議決 議通過（註：提案四），有該次會議紀錄（處分卷第27至29 頁）存卷足憑。從而，被告審查參加人申請文件符合同辦法 第4條第2項、第5條第2項規定，且依建築法第34條規定之行 政與技術分離原則，本件復經依法登記開業之專業建築師簽 證認定參加人施工範圍符合同辦法第5條第1項第1款規定， 被告據以核發原處分，於法並無違誤。
3.原告雖主張系爭牆面屬原告及參加人共用部分，參加人未取 得原告（所有權人）之同意書，其申請缺件云云。惟按公寓 大廈管理條例第3條第2款、第4款規定：「本條例用辭定義 如下：二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部 分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。……四、共用部 分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬 建築物，而供共同使用者。」第7條第2款規定：「公寓大廈 共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並 不得為約定專用部分：二、連通數個專有部分之走廊或樓梯 ，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。 」又區分所有權人就共用部分及其相關設施之拆除、重大修 繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，同條例第11 條第1項規定甚明。依上開經建築師簽證之參層原始平面圖 、參層變更位置平面圖（處分卷第32、33頁）及現場照片（ 本院卷第139至143頁）可知，參加人擬裝設防火門之系爭牆 面，位於參加人所有建築物第三層通往系爭公寓大廈3樓梯 廳處，為該樓層住戶利用電梯或樓梯通往室外時必經之空間 ，屬該公寓大廈之專有部分以外，供共同使用之共用部分， 且不得為約定專用，是參加人將此共有部分加設防火門並變 更原有壁面設計，依同條例第11條第1項規定，須經區分所 有權人會議之決議同意，始得為之，並非僅由原告及參加人 自行決定。又系爭公寓大樓於110年12月10日召開第29屆第2 次區分所有權人會議，提案四案由：72號3樓通往電梯開口 問題將自行委請建築師辦理變更手續送市府相關單位審查， 其決議結果：本案經與會區分所有權人討論後，39票通過同 意參加人委託建築師辦理變更手續送市府審查，所需費用由 參加人負責等情，有該區分所有權人會議紀錄在卷可憑（處 分卷第27至29頁），查無該會議有程序瑕疵或重大無效事由 ，自具同意參加人為本件變更申請之效力。另參加人裝設防 火門後，除提出前開照片外，亦提出防火門檢驗標誌、合格
證明書及試驗報告書等資料（本院卷第145至204頁）為證， 足見參加人所為變更與其申請項目均為相符。準此，參加人 申請於系爭牆面裝設防火門，業經系爭公寓大樓區分所有人 會議同意，並無再取得原告個別同意之必要。從而，原告此 部分之主張，洵屬無據。
七、綜上所述，原告主張俱無可採。原處分核無違誤，訴願決定 予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟 資料，經斟酌後均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論 述，併此敘明。
八、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 書記官 鄭 郁 萱